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自然人股权转让向来是涉税争议的高发地带。实践中，很多高净值人士转让股权时设计了复杂的交易模式，试图规避巨额个人所得税负担。其中，有些筹划合理利用了税收优惠政策，起到了良好的节税效果。有些则弄巧成拙，不仅没有达到节约税费成本的目的，还因未及时申报或代扣代缴税款，受到税务机关的处罚。近日，笔者就检索到这样一起案例：当事人之间先签署了增资协议，在股权变更登记完成后，又将增资协议变更为股权转让协议。在民法上，这种变更确属当事人意思自治的范畴，但是在税法上，一次简单的合同变更就会带来高额的税收负担。涉案当事人因未及时履行税款扣缴义务，被税局处以7,700万补税及罚款。本文将以此案例展开，分析自然人股权转让需关注的税收风险，并提出防范建议，以期为读者提供有益的帮助。
案例引入：以增资名义实施股权转让，被补税及罚款7,700万
A公司成立于1994年4月，注册资本和实收资本均为1,248万元，登记在A公司名下的财产权利主要有Y县的采矿权、探矿权。甲、乙、丙原系A公司股东，分别持有A公司80%、10%、10%的股权，对应注册资本998万元、125万元、125万元。
2011年6月，甲、乙、丙与B公司签订了《增资协议书》，约定B公司分三期向A公司增资，首期3亿元、第二期1亿元、第三期2.6亿元。首期3亿元增资后，即按照甲8%，乙1%，丙1%及B公司90%办理工商变更登记。其后，B公司如约进行了首期和第二期增资，合计4亿元。其中，11,944万元最终用于偿还A公司债务，剩余款项由甲自行支配并转账用于甲其他资金使用。
2011年9月，A公司办理了工商变更登记，注册资本变更为12,480万元，股东变更为甲8%(998万元)、乙1%(125万元)、丙1%(125万元)、B公司90%(11,232万元)。法定代表人由原来的甲变更为B公司指定的丁。
2011年9月，甲(代表其共同利益方)与B公司(代表其共同利益方)又签订了《及的变更和补充协议》，约定如果B公司不再进行第三期增资2.6亿元，则之前已增资的4亿元转变成收购甲股权的价款，甲与B公司对A公司的持股比例相应变化为46%、54%，B公司已经支付的增资款将交由甲使用和支配。
2012年4月，因B公司始终未支付第三期增资，A公司召开股东会，并形成决议，一致同意B公司在A公司的36%股份转让给甲所有。会议同时决议，一致同意乙、丙在A公司合计2%的股份转让给甲所有。
2012年6月，丁与甲签订了《转让协议书》，甲以2.6亿元的价格将A公司46%股权转让给丁所有。同时丁代表B公司确认B公司之前增投的4亿元是54%股权的转让价款，整体6.6亿元股权转让总价款所涉及的个人所得税、营业税等全部税费概由B公司、丁承担和缴纳。
2012年8月，丁通过其关联企业C公司分七次，向甲指定的D公司账户支付了2.6亿元股权转让款。
2014年7月，Y县地方税务局Z税务所向甲下达了《责令限期改正补充通知书》，载明甲于2011年至2012年取得股权转让款6.6亿元，其中4亿元付至A公司名下，2.6亿元付至甲名下的D公司名下，并已收讫，至今未按照规定的期限办理纳税申报〔按(6.6亿元—206万元)×20%申报〕，限于2014年7月29日前予以改正。
2019年6月，X市税务稽查局作出《税务行政处罚决定书》，认定丁于2012年6月与甲签订《转让协议书》，转让甲拥有的A公司46%股权，金额2.6亿元，丁是法定代缴代扣义务人。应代扣代缴未代扣代缴股权转让个人所得税5,156.2万元，未按规定缴纳印花税13万元。经X市税务局重大税务案件审理程序后，决定对丁处以应扣除未扣除股权转让个人所得税50%的罚款，金额2,578.1万元，处以未申报缴纳的印花税50%的罚款，金额6.5万元。共计2,584.6万元。
2019年12月，丁因不服该处罚，向S省税务局申请行政复议，S省税务局于2020年7月作出《行政复议决定书》，维持了X市税务稽查局作出的处罚决定，丁诉至S省T市W区法院。
2020年12月，W区法院判决驳回丁的诉讼请求。丁向T市中级人民法院提起上诉。2021年4月，T市中级人民法院作出裁定，认为原审判决对处罚决定中股权原值的认定及计算方式未予查清，属认定事实不清，裁定撤销原审判决，发回重审。
本案虽然取得了发回重审的结果，但发回的原因是股权原值没有查清，换句话说，法院并未否定甲将A公司46%股权转让给丁应当承担纳税义务，丁作为价款支付人应当承担代扣代缴义务。因此，本案经过重审可能会调整补税及罚款的金额，但不会改变对丁作出处罚的决定。结合全案来看，甲自始即具有股权转让的目的，实为以增资名义实施股权转让，然而本不需要缴纳所得税的6.6亿增资款，变为需要缴纳所得税的6.6亿股权转让款，可以说是税收筹划的重大失当。本文将基于本案，探讨自然人股权转让税收筹划应当注意的风险。
一、自然人股权转让需关注的税收风险
(一)增资意思表示变更被定性为股权转让的风险
1、货币增资不需要缴纳所得税
正常情况下，增资不需要缴纳所得税。当然，此处的增资仅限于货币增资。对于非货币性资产出资，根据财税〔2014〕116号、财税〔2015〕41号，应当视为投资人先将非货币性资产转让，取得现金，再以现金出资，因此投资人需要就非货币性资产转让行为缴纳所得税。非货币性资产出资视同转让，本质上是一种法律拟制的征税基础，有观点认为，这种拟制是多此一举，理由是非货币性资产出资可以理解为以非货币性资产换取股权，股权属于一种非货币性收入，如果股权的价值大于非货币性资产的价值，则差额部分自然构成所得，应当纳税。如果按照这种观点推演，货币出资也属于货币与股权的互换，当货币价值高于股权价值时，会得出公司需要就货币出资缴纳企业所得税的结论。
我们认为，这种观点是不恰当的，其错误理解了投资的法律性质。投资，是一种单方或多方法律行为，而非双方法律行为。无论非货币性资产出资还是货币投资，都不是以资产、货币换取股权，恰恰相反，资产、货币的投入和股权的取得是一体两面，前者是后者的法律前提，后者是前者的法律结果。目前，主流的所得实现(realization)观点采用了市场交易说，只有经过市场交换的基础法律关系，才可能产生所得。而“交换”只存在于双方法律关系当中，对于不涉及市场交换的单方、多方法律行为，不可能导致所得的实现。正因如此，非货币性资产出资的课税环节在于拟制的非货币性资产转让(构成市场交换的双方法律行为)，而非后续的货币投入环节，而货币投资行为本身也不会产生所得。从这个角度来看，非货币性资产出资的法律拟制是非常必要的，单纯的货币增资是当然不需要缴纳所得税的。
2、货币增资意思表示变更为股权转让面临补缴税款和合同效力风险
本案中，暂且不论甲和B公司在签订《增值协议书》时基于何种真实意思表示，至少从外观上看，《增值协议书》反映出双方就货币增资达成了一致。假如双方后续没有签订《及的变更和补充协议》，税务机关很难注意到本次交易，也不会深入挖掘交易背后的实质。然而，这份协议的签订，直接证明了双方就增资关系转化为股权转让关系的意思表示达成一致。虽然税法可以对民事法律关系作出调整，就像非货币性资产出资拆解为“资产转让+货币出资”一样，但在缺乏调整必要性的情况下，税法应当保持中性，应当充分尊重民法已经认定的法律关系，避免任意调整。对于《及的变更和补充协议》，税法直观上认可了股权转让的合意已经达成，故可以说，《及的变更和补充协议》是税务机关实施调查并作出《责令限期改正补充通知书》的导火索。
除此之外，将增资的意思表示变更为股权转让，首先要解决变更意思表示的效力问题。根据《增资协议书》，B公司已经将增资款打入A公司的账户，并且进行了工商变更登记，意思表示变更后，A公司显然无法直接将收到的增资款打入甲的账户。正常情况下，A公司应当先作减资，在减资完成工商变更登记后，才能将这部分款项支付给甲。而根据《公司法》的规定，减资需要公告公示，并通知债权人，债权人还可能提出异议。由此可见，《及的变更和补充协议》虽然属于有效的合同，但在签订时并未生效，其本质上是附条件生效的合同，省略了公司减资等附加条件。附加条件成就时，《及的变更和补充协议》才能正常履行。
3、以增资名义实施股权转让被纳税调整的风险
前文已经提到，本案的转折点在于《及的变更和补充协议》的签订。如果甲与B公司没有签订《及的变更和补充协议》，《增资协议书》继续生效，虽然税务机关可能不会主动实施调查，但本案仍然存在税务风险。综合全案来看，甲虽然与B公司签订了《增资协议书》，但在B公司支付4亿元增资款后，这部分增资款的用途实际由甲全权掌控。甲除将11,944万元增资款用于偿还A公司债务外，剩余款项均自行支配并挪作他用。可以说，甲自始就抱有以增资之名行股权转让之实的目的。根据《个人所得税法》第八条第一款第(三)项，个人实施其他不具有合理商业目的的安排而获取不当税收利益，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整。因此，甲可能被认定为实施了不具有合理商业目的的安排，增资关系可能被重新定性为股权转让关系，进而作纳税调整。
如果进行重新定性，已经用于偿还公司债务的11,944万元不应视为甲的所得，其余部分因被甲实际控制，根据实质课税原则，构成甲的所得，应由甲负担所得税。本案中，丁将2.6亿元股权转让价款支付给D公司，并未支付给甲，而税务机关仍要求甲缴纳个人所得税，正是基于上述提到的理由。一方面，甲和丁签订了《转让协议书》，有股权转让的意思表示，另一方面，甲虽然没有收到2.6亿元款项，但D公司实际被甲控制，这部分价款在经济实质上构成甲的所得。
(二)不公允增资被纳税调整的风险
1、溢价增资被纳税调整的风险
除《及的变更和补充协议》外，本案中B公司采取高溢价增资的方式取得A公司的股权，同样存在被纳税调整的税务风险。通过图示可以更好地说明这一问题：
从上图可见，在B公司增资前，A公司资本公积为0，甲、乙、丙净资产与公司注册资本等值。由于B公司认缴的54,768万增资款作为溢价计入资本公积，这部分资本公积将按照各股东持股比例，分别计入各股东净资产当中，使得甲、乙、丙净资产增加了5,476.8万元。虽然甲、乙、丙在本次增资过程中对A公司没有任何认缴和实际投入，但因B公司的溢价增资取得了5,476.8万元的净资产份额，这就是溢价增资对原股东的利益输送效应。
从理论上讲，税收是现金之债，在没有取得现金所得的情况下，不宜认定所得实现，这也是非货币性资产出资可以适用分期纳税优惠的根本原因。对于溢价增资的利益输送，因原股东甲、乙、丙并未取得现金所得，不应当在增资环节课税。因净资产份额增加带来的分红，在分红阶段自然应当全额课征股息红利所得税。而甲、乙、丙作股权转让时，由于股权的计税基础仍为1,248万元，并未调整到6,724.8万，故股权转让环节，所得额仍然是转让价款与1,248万元之间的差额，5,476.8万元的利益输送全额计入所得课税，不会导致国家税收利益的减损。从实践来看，我国对溢价增资的利益输送也没有出台课税政策。
然而，本案中甲可以全权支配B公司投入A公司的增资款，并实际挪用了部分增资款归个人所用，税务机关据此仍可能作出纳税调整。具体来说又可以分为两种情形：
(1)认定甲实际支配的款项构成A公司对甲的分红，由甲按照股息红利所得，缴纳个人所得税。如果甲使用公司资金用于本人、家庭成员及其相关人员的个人消费性支出及购买汽车、住房等财产性支出，或者甲以借款名义从A公司套取资金，在纳税年度终了后既不归还，又未用于A公司生产经营的，税务机关可以根据财税〔2003〕158号之规定，将甲挪用的资金定性为股息红利所得，对甲课征个人所得税。
(2)认定B公司构成先平价增资，再股权转让，由B公司按照股权转让所得，缴纳企业所得税。如果B公司作平价增资，则B公司认缴的66,000万元应当全部计入注册资本，即B公司持股比例为98.14%〔66,000万÷(66,000万+1,248万)〕，持股净资产66,000万元，原股东甲、乙、丙持股比例变更为1.86%。而溢价增资后，B公司持股比例为90%，实质上将8.14%的股权转让给了甲、乙、丙。经过调整，B公司应确认的5,476.8万元的应税所得额〔66,000万-(66,000万+1,248万)×90%〕。这种调整方法的法律依据是《企业所得税法》关于特别纳税调整的规定以及国家税务总局公告2017年第6号。
2、折价增资被纳税调整的风险
与溢价增资相反，折价增资会产生原股东向新股东利益输送的效果。同样通过图示说明这一问题：
以上图为例，原股东以6,000万元购进A公司股权，经过经营，A公司净资产达到11,000万元。如果原股东按净资产价值转让全部股权，应确认所得5,000万元，应缴纳个人所得税1,000万元(5,000万×20%)。现原股东通过折价增资方式引入新股东，新股东投入1,000万元增资款，全额计入注册资本。则原股东对新股东产生利益输送5,000万元(10,000万×50%)。此时，原股东再转让股权，所得为0。
实践中，如果原股东试图将部分股权变现，但因每股净资产价值太高，直接转让会产生较高的所得税负担，就可能选择先通过折价增资的方式引入新股东，稀释原股东的股权价值，而后再作转让。如此操作，可能实现低价、平价甚至亏损转让的效果。而新股东据此获得的利益输送，还会通过签订代持股协议等其他手段，转付给原股东。目前，我国对折价增资的利益输送也没有出台课税政策，此外，由于按净资产价值核定是国家税务总局公告2014年第67号规定的第一顺位股权收入核定方法，故税务机关也很难以股权转让收入明显偏低为由对交易价格作出重新核定。
虽然如此，税务机关仍可能通过两种方式，对折价增资作出纳税调整：
(1)认定折价增资属于不具有合理商业目的的安排，对原股东净资产份额作出调整。正常情况下，增资应当采用平价或溢价的方式，新股东认缴1,000万元，至多只能将其中的90.91万元(1,000万×1,000万÷11,000万)计入注册资本，剩余909.09万元应当计入资本公积，这样才能保证原股东净资产份额不低于增资前的11,000万元。采用折价增资，原股东将5,000万元净资产份额无偿转让给新股东，税务机关可能认为这种利益输送缺乏合理商业目的，从而根据《个人所得税法》第八条第一款第(三)项之规定，认定原股东持股对应的净资产份额仍为11,000万元。
(2)将折价增资认定为先平价增资，再股权转让，对新股东递延到转增股本或分红的环节课税。首先根据《个人所得税法》第八条第一款第(三)项之规定，将交易定性为先平价增资，再股权转让。如前所述，作平价增资，则新股东认缴的1,000万元中，只有90.91万元能够计入注册资本，即新股东持股比例为8.33%〔90.91万÷(1,000万+90.91万)〕，原股东持股比例变更为91.67%。而折价增资后，原股东持股比例为50%，实质上将41.67%的股权无偿转让给了新股东。根据国家税务总局公告2013年第23号，如果新股东以低于净资产价格收购股权，对于股权收购价格低于原所有者权益的差额部分未计入股权交易价格，新股东取得盈余积累转增股本的部分，应按照“利息、股息、红利所得”项目征收个人所得税。故A公司以增资前的留存收益转增股本时，新股东需要就其增加股本的83.34%(41.67%÷50%)按股息红利所得缴纳个人所得税，新股东取得增资前留存收益派发的分红应当采用同样的处理方法。
(三)不实际履行包税条款产生补缴税款、滞纳金及罚款的风险
本案中，丁与甲签订的《转让协议书》约定，整体6.6亿元股权转让总价款所涉及的个人所得税、营业税等全部税费概由B公司、丁承担和缴纳。实务中一般称此类条款为包税条款。在民事层面，目前，大部分法院对包税条款的效力是予以认可的。虽然法律法规对各税种的纳税人有明确规定，但纳税人与负税人是两个不同的概念，包税条款仅仅是对税款的最终承担主体(即负税人)的约定，而非对纳税人的约定，由此可见，包税条款不属于违反法律法规强制性规定，应认定为有效。
然而在税务层面，包税条款可能滋生法律风险。税收法律关系是建立在国家(税务机关作为代表)和纳税人、代扣代缴义务人、代收代缴义务人等行政相对人之间的，除特殊情况(如税收代位权、撤销权)外，税收法律关系不直接作用于行政相对人以外的第三人。故包税条款虽然有效，但不意味着法定的纳税义务转移给负税人承担，税务机关也无权向负税人行使执法权。因此，当负税人怠于履行合同义务时，相关的法律责任仍然需要由纳税人直接承担。纳税人在承担责任后，只能通过民事程序，要求负税人承担违约责任，赔偿纳税人的损失。
本案中，正是因为丁怠于履行合同义务，导致甲被认定为未按规定期限缴纳税款。本案特殊之处在于甲是自然人，根据《个人所得税法》之规定，其取得的财产转让所得应当由支付人代扣代缴。丁作为支付人，还构成代扣代缴义务人，也属于行政相对人。由于丁没有履行扣缴义务，同样需要承担相应的责任。根据《税收征收管理法》第六十九条之规定，扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款50%以上3倍以下的罚款。由此可见，税务机关可以要求甲补缴税款，并对丁处以0.5倍到3倍的罚款。需要注意的是，根据国税函〔2004〕1199号第三条，按照《征管法》规定的原则，扣缴义务人应扣未扣税款，无论适用修订前还是修订后的《征管法》，均不得向纳税人或扣缴义务人加收滞纳金。因此，应扣未扣不应加收滞纳金。本案中，税务机关对丁处以0.5倍罚款，并且没有加收滞纳金，符合法律规定。
如果丁就甲的股权转让代扣了个人所得税，但隐匿了代扣款项，没有向税务机关解缴税款，则构成偷税。根据《税收征收管理法》第六十三条第二款之规定，扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款50%以上5倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。由此可见，丁代扣但不解缴税款的，甲无需承担责任，由丁补缴税款、滞纳金，并承担0.5倍到5倍的罚款。如果丁没有及时接受税务处理、处罚决定，还可能构成逃税罪，被追究刑事责任。
二、自然人股权转让如何防范税务风险
(一)避免采用过于复杂的交易模式
本案中，甲本意即转让其持有的股权，虽然采用了增资方式掩盖交易实质，但最终又通过合意变更，还原到了股权转让关系上。此外，B公司还涉及到了溢价增资的问题，使得交易模式整体表现得较为复杂，内涵了很多税收风险。实践中，对于意图作股权转让的个人，应避免采用多重嵌套的交易方案，尤其是《个人所得税法》修订后，新引入了反避税条款，即前述的《个人所得税法》第八条第一款第(三)项。对于复杂的交易方案，反而可能引发税务机关的关注，并根据实质课税原则作反避税调整。
(二)善用税收优惠政策
精简的交易模式不意味着当期全额缴纳税款。当事人还可以善用非货币性资产出资、特殊性税务处理等税收优惠政策，通过股权置换等方式，实现分期或递延纳税的效果，避免当期承担高额的个人所得税。当事人应当关注税收优惠政策的适用条件，适用非货币性资产出资的，应当注意及时备案，并提交分期纳税计划。适用特殊性税务处理的，应当注意换股比例、持股期限等满足规定条件，此外还需说明换股交易的合理商业目的。
(三)就税款分担明确约定并监督负税人履行合同义务
现如今，包税条款已经是非常普遍的商业条款，尤其在司法拍卖中应用极为广泛。对于股权转让的包税条款，当事人需要注意两点：其一，对税款分担必须明确约定。哪些税种由受让人承担，税款是否包含在合同约定的交易价款之内，这些问题必须予以明确，防止后续出现纠纷。其二，必须监督负税人履行合同义务。负税人一旦不履行责任，转让人还需承担相应的法律责任。因此，转让人不能作甩手掌柜，应当积极监督负税人有无履行合同义务，在合同约定的税款缴纳期限届满时及时提醒并督促负税人，确保税款缴纳的合规。
(四)聘请专业的税务顾问和税务律师
一方面，股权转让中，税收是一个大问题。很多人忽视了税负在股权转让中的重要意义，仅关注商业交易本身，导致交易方案实施后才发现税收成本过高，甚至超过了交易方案带来的整体收益，从而导致整个交易的失败。因此，股权转让过程中，交易方案的设计应当有专业税务顾问的参与，通过预先测算，准确评估各类交易方案的税收成本，协助当事人作收益测算并据此选择最合适的方案。
另一方面，现实生活永远比法律规定更复杂、更超前。很多新型交易模式的税务处理，在现有法律规定中无迹可循，如何适用税法规定，也取决于能否认清交易实质，并对税法作出正确、合理的解释。这一工作就必须要有专业的税务律师参与。对于这些复杂、疑难、没有先例的税务问题，应当借助税务律师的专业分析以及与税务机关的沟通，作出合理的回答，避免量身定制的交易方案因税务风险夭折。
2013年9月的案例——
历时两年，跨境追缴股权转让税款938万元
开曼A公司(非居民企业)在宁波市海曙区国税局申报入库非居民企业所得税938万元,一起长达2年的跨境追缴税款案成功结案。
咨询电话有古怪
2年前的一天,宁波市海曙区国税局税务人员接到一个来自杭州的电话,询问境外公司转境外公司股权,是否要到税务机关办手续?
税务人员当即解答了相关政策,并询问转让方或受让方企业的名称,对方含糊其词。出于职业的敏感,工作人员隐约感觉可能是境外企业间转让海曙本辖区内企业股权的交易,就多了一个心眼,留下了对方的联络方式。
经过宁波市海曙税务部门调查发现,注册在开曼群岛的A公司于2011年5月3日,将其拥有的注册在英属维尔京群岛B公司的5万股股权以1536万美元转让给注册在英属维尔京群岛的C公司,B公司持有注册在香港的D公司100%股权,而D公司持有注册在宁波市的E公司100%股权。
税款追了两年多
这是一起跨国公司经过精心利用多层境外“导管公司”进行避税的案件。
事件错综复杂,海曙国税部门在宁波市国税局国际税务管理处的支持和参与下,历时长达二年的调查取证工作,与开曼A公司的国际知名税务代理团队及公司高层进行了15轮艰苦谈判,最终税企达成共识。
今年7月,宁波市海曙区国税局最终获得本案的税收管辖权及征税权,并于8月26日成功入库税款。据悉,该案是迄今为止宁波市海曙区国税局跨境追缴税款的第一例。
来源：现代金报 作者：鲍婷婷 占桂梅 郑晓 |
