虚开之行为犯还是目的犯？姜瀚钧律师告诉你！

虚开增值税专用发票到底是行为犯还是目的犯，学术界和实务界争论之声不绝于耳，近期一些判决显示有倾向目的犯的态度，但是又有判决仍然认为虽然没有给国家税款造成损失，但是还是以行为犯论处，从而判定构成虚开增值税专用发票罪，孰是孰非，让人挠头。

2014年11月，一份最高人民法院的电话答复悄然改变了虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准，具体内容如下：

关于如何适用法发[1996]30号司法解释数额标准问题的电话答复

法研[2014]179号

这份电话答复被法律人口口相传，传的最多的是，虚开增值税专用发票的量刑由原来50万元10年变更为250万10年。这一变更的根据是最高人民法院研究室刑事处副处长在2016年7月20日《人民法院报》对上述电话答复所作出的解读：虚开增值税专用发票罪“虚开的税款数额较大或者有其他严重情节”“虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节”分别参照骗取出口退税罪“数额巨大或者有其他严重情节”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”的数额标准执行。即虚开的税款数额较大、数额巨大的标准分别为50万元、250万元。但是值得品味的是，该答复的具体效力是什么？可以看出该答复并不能作为法律进行援引，且最高人民法院已经很明确的表示对于《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》只是参照，在裁判文书中不能够将《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作为法律依据。幸运的是，笔者通过所承办的案件和正在承办的案件发现，对于答复的参考价值基本上都得到一致认可。

该解读将《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的骗取国家税款变更为虚开数额。这一调整，再次沿用了虚开增值税专用发票量刑依据的是虚开数额。这给目的犯的支持者们又增加了道壁垒，最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释对于三种虚开增值税专用发票的行为有了明确的定义，只要是行为沾上了这三种中的一种，即使是在税款上没有造成国家损失，那也难逃麻烦。但是笔者认为，认定虚开的上述三种行为并无问题，无论是从“虚开”二字的意义来看，还是从上述三种行为来看，无一不是表明不考虑是否有国家税款损失，认定虚开只从行为上看。这样看来，以目前的法律规定来看，明确以行为定义虚开，没有任何问题。

虽然在《全国法院经济犯罪案件审判工作座谈会综述》对于实践中下列几种虚开行为，一般不宜认定为虚开增值税专用发票犯罪：（1）为虚增营业额、扩大销售收入或者制造虚假繁荣，相互对开或环开增值税专用发票的行为；（2）在货物销售过程中，一般纳税人为夸大销售业绩，虚增货物的销售环节，虚开进项增值税专用发票和销项增值税专用发票，但依法缴纳增值税并未造成国家税款损失的行为；（3）为夸大企业经济实力，通过虚开进项增值税专用发票虚增企业的固定资产、但并未利用增值税专用发票抵扣税款，国家税款亦未受到损失的行为。 

非常可惜的是，这一综述并没有法律效力，充其量只作为法院审理相关案件的一个参考，具体能够参考到什么深度，还得看具体情况。我相信很多涉嫌虚开增值税专用发票的无罪判决，与上述综述的思想也是契合的。另外还有一个不得不考虑的是《中华人民共和国刑法》第五条的原则，也就是罪责刑相适应原则，如果仅仅是因为虚开的数额，没有导致国家税款损失，而判处10年的罪行，这明显不符合上述原则。笔者认为，法院在做出相关判决时也是其实十分谨慎，虽然现行的法律规定下，敢于做出无罪判决的法院还是屈指可数，但是本着罪刑责相符原则，即使最终认定为虚开增值税专用发票罪，笔者也相信，在没有给国家税款造成损失且主观没有骗取国家税款的主观目的的前提下，其量刑也会有所倾向。

就目前的情况来看，立法相对滞后造就了虚开增值税专用发票的案件审判结果得不到统一的结果。但是最高院也已经表态会尽快对虚开增值税专用发票罪作出新的司法解释，作为律师我也期盼那一天早日来临。