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徐志鸿虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票二审刑事判决书
北京市第一中级人民法院(2021)京01刑终534号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人(原审被告人)徐志鸿，男，52岁(1969年9月9日出生)，硕士研究生文化，户籍所在地北京市海淀区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2019年11月8日被羁押，同年12月13日被取保候审，于2020年12月8日被继续取保候审，于2021年7月21日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。
辩护人夏禹，北京市康达律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人徐志鸿犯虚开增值税专用发票罪一案，于2021年8月6日作出(2021)京0108刑初199号刑事判决。原审被告人徐志鸿不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人徐志鸿，听取了辩护人的辩护意见，核实了有关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
被告人徐志鸿于2011年至2016年期间，在明知其所负责经营的北京微朗世纪科技有限公司(以下简称“微朗公司”)与北京靓洁九州科贸有限公司等公司无真实交易的情况下，让北京靓洁九州科贸有限公司等公司负责人员杨某1、杨某2(均已判决)为北京微朗世纪科技有限公司虚开增值税专用发票141份，并用于抵扣税款共计人民币1851364.05元。被告人徐志鸿于2019年11月8日被公安机关抓获归案，后如实供述了上述犯罪事实。现北京微朗世纪科技有限公司已补缴上述被抵扣的税款人民币1851364.05元。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的被告人徐志鸿的供述和辩解，证人杨某2、杨某1的证言，辨认笔录，相关公司的工商营业执照复印件、工商注册材料，税务登记表，涉案增值税专用发票，税务机关出具的证明、涉案发票明细，税款补缴证明等材料，到案经过等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人徐志鸿虚开增值税专用发票，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，应予惩处。鉴于被告人徐志鸿系初犯，到案后均能如实供认自己的罪行，认罪态度较好，并表示认罪认罚，且在案发后让公司补缴了全部被抵扣的税款，具有悔罪表现，对其依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人徐志鸿犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币五万元。
上诉人徐志鸿的主要上诉理由为：原判对其量刑过重，其从2017年开始一直积极配合税务机关工作。
上诉人徐志鸿的辩护人的主要辩护意见为：徐志鸿的行为系“有货代开”、“如实代开”，不符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，不构成虚开增值税专用发票罪，更符合非法购买增值税专用发票罪的构成要件;原判量刑畸重，徐志鸿主动向税务机关负责人交代情况，构成自首，到案后如实供述，自愿认罪认罚，积极悔罪，补缴全部税款，人身危险性和社会危害性均较小，徐志鸿经营的微朗公司是从事与量子科技研究相关的高科技民营企业，从贯彻国家宽严相济的刑事政策及加强对民营企业保护的角度，请求二审法院对徐志鸿从轻、减轻判决并适用缓刑。
二审审理期间，上诉人徐志鸿及其辩护人均未向法庭提交新的证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，本院予以确认。
对于上诉人徐志鸿的辩护人所提徐志鸿的行为系“有货代开”、“如实代开”，不符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，不构成虚开增值税专用发票罪，更符合非法购买增值税专用发票罪构成要件的辩护意见，经查，在案证据可以证明徐志鸿经营的微朗公司与北京靓洁九州科贸有限公司等公司并无真实业务交易，但徐志鸿让以上公司为微朗公司开具了增值税专用发票，并将涉案发票用于抵扣税款，且现有证据无法证明徐志鸿经营的微朗公司的实际交易情况，故徐志鸿的行为符合虚开增值税专用发票罪的犯罪构成，而不应认定为非法购买增值税专用发票罪。故上诉人徐志鸿的辩护人的该项辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人徐志鸿的辩护人所提徐志鸿构成自首的辩护意见，经查，徐志鸿在税务机关对其询问过程中如实陈述了虚开增值税专用发票的部分事实，但《到案经过》证明在税务机关将案件移送公安机关立刑事案件后，徐志鸿系被公安机关抓获，故其并不属于自动投案，不能认定为自首。故上诉人徐志鸿的辩护人的该项辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐志鸿虚开增值税专用发票，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。原审人民法院判决认定的事实清楚，证据确实，定性准确，审判程序合法。但鉴于上诉人徐志鸿始终积极配合税务机关调查，到案后能够如实供述犯罪事实，认罪认罚，确有悔改表现，积极补缴了相关税款，挽回了国家损失，故可依法对其从轻处罚并宣告缓刑。上诉人徐志鸿的上诉理由及其辩护人提出的相关辩护意见，本院酌予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项、第十五条之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院(2021)京0108刑初199号刑事判决。
二、上诉人(原审被告人)徐志鸿犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效第二日起十日内缴纳。)
本判决为终审判决。
审判长刘璐
审判员 关芳
审判员 孙燕
二〇二一年十二月二十四日
法官助理 马聪
书记员 徐佳
来源：裁判文书网
华税短评
上述案件中，一审法院认定徐某虚开税额185万元，认为其构成虚开罪，判处有期徒刑四年。
辩护人上诉主张徐某的行为系“有货代开”、“如实代开”，不符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，不构成虚开增值税专用发票罪，更符合非法购买增值税专用发票罪构成要件。
从事实层面看，二审法院仅认定现有证据能证明开票方与受票方无真实的交易，无法证明徐志鸿经营的微朗公司的实际交易情况。
从法律评价层面看，二审法院对“有货代开”、“如实代开”是否属于虚开罪未进行评析。但从量刑等其他方面因素考虑(配合调查、如实供述、认罪认罚、悔改表现、补缴税款、挽回损失)，将其改判为缓刑。
如果有证据能够证明“有货代开”、“如实代开”，法院是否会采纳辩护人的意见，将其认定为非法购买增值税专用发票罪，而不是虚开增值税专用发票罪呢?对此，我们认为，从主客观构成要件都角度分析，“有货代开”、“如实代开”的，法院不应认定为虚开罪。如果非要认定为犯罪，认定为非法购买增值税专用发票罪更为适宜，更加符合罪责刑相适应原则。实践中，越来越多的法院采用此类观点。
在此，我们也建议：如果属于“有货代开”、“如实代开”的情形，但一审或者二审被认定为虚开罪的，当事人要积极上诉、申诉，争取变更罪名，获得相对罪轻的处罚。
2019年11月发布的案例——
金斌斌虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪一审刑事判决书
浙江省丽水市莲都区人民法院刑事判决书
（2019）浙1102刑初609号
公诉机关丽水市莲都区人民检察院。
被告人金斌斌，男，1967年11月3日出生于上海市奉贤区，汉族，大专文化，居民，户籍住所地上海市奉贤区，现租住浙江省丽水市莲都区。因本案，于2019年3月11日被刑事拘留，同年4月3日被取保候审。
辩护人孙建明，浙江南明律师事务所律师。
丽水市莲都区人民检察院以丽莲检公诉刑诉（2019）605号起诉书指控被告人金斌斌犯虚开增值税专用发票罪，于2019年10月29日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。丽水市莲都区人民检察院指派检察员徐某出庭支持公诉，被告人金斌斌及其辩护人孙建明到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2015年3月，被告人金斌斌经闫某（另案处理）介绍认识王某（已死亡），王某以合伙做生意为由，让金斌斌在浙江省丽水市莲都区注册成立公司。2015年4月23日，被告人金斌斌注册成立丽水市弘安纺织有限公司（其中张某为法人，周某为监事，金斌斌为经理并实际控制该公司），公司注册成立后，经王某授意，为偷逃税款，在无任何实际货物交易的情况下，被告人金斌斌虚开如下增值税专用发票。
一、2015年5月18日从湖南省安乡县文芳棉业专业合作社开进增值税专用发票（NO：00690097至00690103）7张，价税合计人民币共计790375元，虚开税额人民币共计90928.08元。
二、2015年5月18日从湖南省安乡县鑫蕊棉花有限公司开进增值税专用发票（NO：00691589至00691612）24张，价税合计人民币共计2641920元，虚开税额人民币共计303937.68元。
三、2015年5月18日从湖南省安乡县顺佳棉花种植农民专业合作社开进增值税专用发票（NO：00683530至00683533）4张，价税合计人民币共计396352.2元，虚开税额人民币共计45598.04元。
四、2015年10月20日从广东省佛山市昌优纺织有限公司开进增值税专用发票（NO：16590173至16590195、NO16908419至16908420）25张，价税合计人民币共计2879120元，虚开税额人民币共计418333.65元。
五、2015年5月21日向河北省石家庄宝发纺织品有限公司开出增值税专用发票（NO：10072064至10072083、NO：10072093至10072097）25张，价税合计人民币共计2494170元，虚开税额人民币共计362400.75元。
六、2015年10月22日向河北省石家庄久尔久纺织有限公司开出增值税专用发票（NO：10110752至10110756、NO：10110758至10110770）18张，价税合计人民币共计1799244元，虚开税额人民币共计261428.58元。
七、2015年10月23日向河北省石家庄久尔久纺织有限公司开出增值税专用发票（NO：10649216至10649221、NO：10649236至10649241）12张，价税合计人民币共计1124056元，虚开税额人民币共计163324.35元。
八、2015年9月29日、30日向山东省聊城市恒威纺织品有限公司开出增值税专用发票（NO：10110747至10110751）5张，价税合计共计人民币483094.1元，虚开税额共计人民币55577.2元。
九、2015年10月23日向山东省聊城市恒威纺织品有限公司开出增值税专用发票（NO：10649242至10649245）4张，价税合计人民币共计386475.28元，虚开税额人民币共计44461.76元。
被告人金斌斌共虚开增值税专用发票价税合计人民币共计12994806.58元，虚开税额人民币共计1745990.09元。
另查明：被告人金斌斌接公安机关电话后，于2019年1月15日主动到公安机关接受询问；于2019年4月3日，退赔违法所得人民币1745990.09元用于补缴税款。
被告人金斌斌的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条的规定，构成虚开增值税专用发票罪。被告人金斌斌系从犯。建议判处被告人金斌斌有期徒刑二年至三年，适用缓刑，并处罚金。提请依法判处。
另查明，2019年10月28日，被告人金斌斌签署《认罪认罚具结书》。
上述事实，被告人金斌斌及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，且有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据：户籍信息，户籍注销证明，归案经过，增值税专用发票复印件，营业执照，公司登记（备案）申请书，接受证据材料清单，刑事辨认笔录，扣押决定书，扣押清单，丽水市弘安纺织有限公司建行交易明细，丽水市弘安纺织有限公司农行交易明细，增值税进项税额统计表，预缴纳税申报表，认罪认罚具结书，证人金某、张某、周某、闫某的证言，被告人金斌斌的供述等予以证实，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：被告人金斌斌为犯罪而成立公司，违反国家发票管理规定，虚开增值税专用发票，造成国家税款损失，虚开税款数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人金斌斌在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人金斌斌犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。被告人金斌斌自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，退缴税款，愿意接受处罚，依法从宽处理。公诉机关建议的量刑适当，本院予以采纳。辩护人提出被告人金斌斌具有法定、酌定从轻、减轻处罚情节，建议减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第四十五条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：
一、被告人金斌斌犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
二、被扣押的人民币一百七十四万五千九百九十元零九分，予以追缴，上缴国库。
上述款项限本判决生效后三日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 林旭红
二〇一九年十一月十二日
书记员 何一芳
来源：裁判文书网 |
