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刑法二百零五条第二款规定：单位犯虚开罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以刑罚。
那么如何来辨别虚开罪中的单位犯罪呢？
首先，虚开罪中的单位是指什么？例如公司、合伙企业、个人独资企业，是不是都属于单位呢？比如张三开了个个人独资企业，然后以独资企业名久虚开，是不是就构成单位犯罪呢？
依据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号）第一条规定：单位犯罪中的单位既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。
从中我们可以看出，对于没有法人资格的个人独资企业，不属于单位，因此，个人独资企业的虚开犯罪，也就不构成单位虚开犯罪。
其次，虚开罪中的单位犯罪一般要有哪些构成要件？
从现有理论来说，单位虚开，首先必须是单位自身的意志下的虚开，而所谓单位自身的意志，一般是指单位中决策机构或者有权代表单位的个人（如法定代表人）决定，然后由单位成员以单位名义实施。
比如甲公司虚开，如果是甲公司几个股东开会，大家都同意用虚开获利，然后由财务对外虚开发票，这时候，就是典型的单位意志下的单位虚开，构成单位虚开犯罪。
又比如我们最常见的，石化公司下面加油站的职工，利用职权向外虚开专票获利，这时候，因为这个对外虚开的行为，仅仅是职工的行为意思表示，而不是单位决策机构（公司领导层）的意思表示，所以这时候，虽然发票上开具单位是石化公司，开的票也是石化公司的票，票本身也是虚开的票，但是由于不是单位意志，所以对虚开的职工可以判虚开罪，而对石化公司，则不能定罪。
最后，虽然单位犯罪一般是单位意志下的单位行为，但是，一些特殊情况下，就算具备单位犯罪的形式构成要件，也不认定为单位犯罪，而认定为个人犯罪。
《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号）第二条规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
例如现在典型的纯虚开公司，因其本身设立公司目的就是虚开，因此对公司负责人不以单位犯罪论处，而直接认定为个人虚开犯罪。又比如有的企业，开始时可能是正当经营，但后来主要从事的虚开，那么同样的，不以单位犯罪论处，而按个人虚开刑罚。
总之，单位虚开犯罪，主体要属于刑法单位的范围，同时以单位意志下实施单位虚开行为，且不属于例外情形，才构成虚开的单位犯罪。 |
