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逮捕是刑事诉讼中一种最严厉的强制措施，其性质是通过法律的强制力剥夺犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，使犯罪嫌疑人、被告人处于被羁押状态。而不批准逮捕是指检察机关对侦查机关提请批准逮捕的犯罪嫌疑人进行审查认定，对不符合逮捕条件的犯罪嫌疑人而作出的决定。在司法实务中，批捕率一直较高，检察机关存在着“构罪即捕”的情形，审查逮捕程序机械化、行政化，检察机关往往仅对侦查机关呈捕的案件材料进行书面审查，并未真正接触原始证据，也较少地听取辩护律师的意见，即对案件作出认定。
本文研究虚开增值税专用发票罪案件不予批准逮捕的情形，目的在于从办案机关对虚开增值税专用发票罪案件作出不予批准逮捕决定的具体情形，特别是从无罪辩护的角度，重点剖析检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形，为我们办理虚开增值税专用发票罪案件如何阻击批捕，以及配合后续阶段的有效辩护提供参考。
一、不予批准逮捕的共性情形
《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第一百四十三条规定：“对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人,人民检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕：(一)不符合本规则第一百三十九条至第一百四十二条规定的逮捕条件的：(二)具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的。”而《刑事诉讼法》第十五条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。”因此，符合以上几种情形，检察机关必须作出不予批准逮捕的决定。
二、虚开增值税专用发票罪案件涉案行为人不予批准逮捕的条件
根据《刑事诉讼法》第七十九条的规定，逮捕需要具备三个条件：第一是罪疑条件；第二是刑罚条件；第三是社会危害性条件。因此，检察机关在审查批准逮捕时，应当审查案件是否符合上述三个条件，只有同时具备这三个条件，才能作出批准逮捕的决定。否则，应当作出不予批准逮捕的决定。《刑事诉讼法》第八十八条规定：“人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。对于批准逮捕的决定，公安机关应当立即执行，并且将执行情况及时通知人民检察院。对于不批准逮捕的，人民检察院应当说明理由需要补充侦查的，应当同时通知公安机关。”
那么实务中，在什么样的情况下，检察院会做出不予批准逮捕的决定呢?对于本文所研究的虚开增值税专用发票罪，又存在哪些特殊的不予批准逮捕的相关情形呢?
根据《刑事诉讼法》及《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，结合我们办理虚开增值税专用发票罪案件的实务经验，我们对于办案机关批准逮捕或不予批准逮捕的情形进行反推，则存在以下情形：第一种是检察院认为涉案人员不构成犯罪，而不予批准逮捕。至于无罪的理由，既可能是行为人客观上未实施犯罪行为，行为人主观上不具有犯罪故意，也可能虚开增值税专用发票的数额未达到本罪的立案标准，或者是主体不符合等；第二种是检察院认为证据不足，而不予批准逮捕。认定行为人构成某种犯罪的证据必须达到确实、充分的标准；第三种是检察院认为无逮捕必要，而不予批准逮捕。在此种情形下，犯罪人已经构成犯罪，但存在着某些特定情形，检察机关对案件进行审查，认为可以不逮捕的，从而作出不予批准逮捕的决定。
据此，不批准逮捕适用事实上包括不构成犯罪不捕、证据不足不捕、无逮捕必要不捕三种情形。
三、虚开增值税专用发票罪涉案行为人不予批准逮捕的八种情形
（一）不构成虚开增值税专用发票罪不予批准逮捕的情形
1.行为人没有实施虚开增值税专用发票的行为
虚开增值税专用发票罪的行为包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为四种情形，只要符合其中一种情形，即可认定为虚开增值税专用发票罪。那么，怎样去理解“虚开”的行为呢？《发票管理办法》第二十二条第一款规定：“开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。”这是税法上对开具发票的规定，而参照1996年最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>;的若干问题的解释》之规定：“具有下列行为之一的，属于‘虚开增值税专用发票’：（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。”在当时的情形下，可以说是只要有虚开的行为都属于虚开增值税专用发票罪。
随着市场经济的发展以及增值税发票制度的全面推行，涌现了各种各样的经济交易模式，对于增值税专用发票的开具，实践中出现了不以骗取税款为目的，客观上也不可能造成国家税款实际损失，但又不具有与增值税专用发票所记载的内容相符的真实交易的“虚开”行为，如为了虚增营业额、扩大销售收入、或者制造企业虚假繁荣，相互对开或循环虚开增值税专用发票的行为。那么，这样的行为该如何评价？是否属于虚开增值税专用发票？
2016年11月16日，《人民法院报》刊载了姚龙兵《如何解读虚开增值税专用发票罪的“虚开”》一文，他认为：“虚开增值税专用发票罪，包括刑法第二百零五条第一款规定的虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪在内，均要求有骗取税款的主观目的，如不具备该目的，则不能认定为刑法第二百零五条之‘虚开’行为，不能以该罪论处。”而在福建省高级人民法院审理的泉州市松苑锦涤实业有限公司等虚开增值税专用发票一案中，最高人民法院对福建省高级人民法院的请示进行答复认为：该案被告单位不以抵扣税款为目的，而是为了显示公司实力以达到与外商谈判中处于有利地位而虚开增值税发票，该公司的行为不构成犯罪。
2.行为人虽存在虚开增值税专用发票的相关行为，但未达到法定追诉标准
虽然行为人实施了符合虚开增值税专用发票罪的行为，但虚开的税款数额或者致使国家税款流失的数额并未达到入罪标准，因此，不构成虚开增值税专用发票罪，检察院依法应作出不予批准逮捕的决定。
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第六十一条[虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票案(刑法第二百零五条)]的规定：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的，应予立案追诉。”
但由于虚开增值税专用发票罪的入罪门槛低，虚开的税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上，即可立案追诉，而在实际生产经营当中，双方交易的数额远远大于虚开增值税专用发票罪的立案标准。因此，在司法实务中，检察机关适用此情形而作出不予批准逮捕决定的机率很小。
3.行为人主观上不具有虚开增值税专用发票的故意
虚开增值税专用发票罪的主观方面表现为直接故意，且行为人一般都具有获取非法利益的目的，即通过虚开增值税专用发票骗取国家税款的目的。实际经营当中存在这样的情况，公司利用相互对开或循环虚开增值税专用发票的方式，虚增营业额、扩大销售收入、或者制造企业虚假繁荣，扩大公司的经营业绩，从而在与其他公司谈判中获得有利地位，或者获得某种商业机会。上述行为中，行为人主观上不以偷逃、骗取税款为目的，客观上也不会造成国家税款的流失，此种情形不宜按虚开增值税专用发票罪论处。
辩护人为此类当事人辩护，在审查批捕环节应该尽力向检察机关释明此关键案情，争取促使检察机关认定当事人无罪而取得不予批准逮捕之效果。
4.行为人不符合虚开增值税专用发票罪的主体条件而不予批准逮捕
虚开增值税专用发票罪的主体是一般主体，包括自然人和单位，不管是从事或者不从事经营活动的人，亦或者是具有一般纳税人资格、小规模纳税人资格的单位，均可以成为本罪主体。增值税专用发票开票资格主要有两种：一种是税务机关代开；另一种是自行开票。而自行开票的单位是必需具有一般纳税人资格，小规模纳税人如需开具增值税专用发票，则需要向税务机关申请代开。
在实际经营中，挂靠经营是一种普遍存在的经营方式。即是指企业、合伙组织、个体户或者自然人与另外的一个经营主体达成挂靠协议，然后挂靠的企业、合伙组织、个体户或者自然人使用被挂靠的经营主体的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。其实质是，不具有开具增值税专用发票的个体经营者、其他组织利用其他具有开具增值税专用发票的一般纳税人的资格，为其在与对外经营中开具增值税专用发票。根据2014年7月2日国家税务总局发布了《关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第39号）现将纳税人对外开具增值税专用发票有关问题公告如下：“纳税人通过虚增增值税进项税额偷逃税款，但对外开具增值税专用发票同时符合以下情形的，不属于对外虚开增值税专用发票：
“一、纳税人向受票方纳税人销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、应税服务；
二、纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据；
三、纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。
受票方纳税人取得的符合上述情形的增值税专用发票，可以作为增值税扣税凭证抵扣进项税额。”
国家税务总局《关于<国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告>的解读》第二点：“以挂靠方式开展经营活动在社会经济生活中普遍存在，挂靠行为如何适用本公告，需要视不同情况分别确定。第一，如果挂靠方以被挂靠方名义，向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务，应以被挂靠方为纳税人。被挂靠方作为货物的销售方或者应税劳务、应税服务的提供方，按照相关规定向受票方开具增值税专用发票，属于本公告规定的情形。第二，如果挂靠方以自己名义向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务，被挂靠方与此项业务无关，则应以挂靠方为纳税人。这种情况下，被挂靠方向受票方纳税人就该项业务开具增值税专用发票，不在本公告规定之列。”
最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函(法研[2015]58号)第一条规定：“挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法第二百零五条规定的‘虚开增值税专用发票’。”第二条：“行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条条规定的‘虚开增值税专用发票’；符合逃税罪等其他犯罪构成条件的，可以其他犯罪论处。”
因此，对于挂靠经营，符合以上情形，应认定被挂靠者是行为主体，不按虚开增值税专用发票罪来论处。
（二）证据不足不予批准逮捕的情形
无论是审查逮捕阶段，还是审查起诉、审判阶段，刑事诉讼活动都是以证据为中心而展开。对于检察院审查起诉的案件，若以“事实不清、证据不足”为由作出不起诉决定，则必须经过两次退回补充侦查。但在审查批捕环节，则可能因“证据不符合逮捕条件”而作出不予批准逮捕决定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第77条：“……对拘留的犯罪嫌疑人，证据不符合逮捕条件，以及提请逮捕后，人民检察院不批准逮捕，侦查机关需要继续侦查，并且符合取保候审条件的，可以依法取保候审。”
对于适用证据不足不予批准逮捕的决定有哪些，归纳起来有以下情形：指控犯罪的证据不充分；收集证据程序不合法，获得的证据有瑕疵；证明结论不能排除其他可能性；影响是否构罪的关键事实没有查清；主要证据之间存在矛盾；认定犯罪主观方面的证据不足等方面。具体可参见笔者《从114份个不起诉决定书看虚开增值税专用发票罪的42个无罪辩点》一文。
2010年08月25日最高人民检察院发布的《人民检察院审查逮捕质量标准》第三条对此也作了规定：“具有以下情形之一的，不属于‘有证据证明有犯罪事实’：（一）证据所证明的事实不构成犯罪的；（二）仅有犯罪嫌疑人的有罪供述，而无其他证据印证的；（三）证明犯罪嫌疑人有罪和无罪的主要证据之间存在重大矛盾且难以排除的；（四）共同犯罪案件中，同案犯的供述存在重大矛盾，且无其他证据证明犯罪嫌疑人实施了共同犯罪行为的；（五）没有直接证据，而间接证据不能相互印证的；（六）证明犯罪的证据中，对于采取刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述依法予以排除后，其余的证据不足以证明有犯罪事实的；（七）现有证据不足以证明犯罪主观方面要件的；（八）虽有证据证明发生了犯罪事实，但无证据证明犯罪事实是该犯罪嫌疑人实施的；（九）其他不能证明有犯罪事实的情形。”
另外，对于“事实不清、证据不足”还存在两种常见的情况，检察院认为行为人有罪，作出不予批准逮捕决定后，侦查机关继续侦查，后仍然证据不足，侦查机关撤销案件或不了了之；另一种系检察院认为当事人不构成犯罪，但不以事实清楚的无罪作为不予批准逮捕的理由，而以“事实不清、证据不足”为替代性理由。但从本质上，这两种不予批准逮捕最终都会达到无罪的效果。
（三）无逮捕必要不予批准逮捕的情形
无逮捕必要是指犯罪嫌疑人、被告人在已构成犯罪的前提下，因符合某种情形，如符合取保候审或者监视居住条件，而使检察机关作出不予批准逮捕的决定。如果犯罪嫌疑人未构成犯罪，当然是不予批准逮捕。
《人民检察院审查逮捕质量标准》第六条规定：“犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻，且没有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以认为没有逮捕必要：(一)属于预备犯、中止犯、或者防卫过当、避险过当的；(二)主观恶性较小的初犯、偶犯，共同犯罪中的从犯、胁从犯，犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人，犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；(四)因邻里、亲友纠纷引发的伤害等案件，犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人赔礼道歉、赔偿损失，取得被害人谅解的；(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区以及居民委员会具备监护、帮教条件的；(六)犯罪嫌疑人系老年人或者残疾人，身体状况不适宜羁押的；(七)不予羁押不致危害社会或者妨碍刑事诉讼正常进行的其他无逮捕必要的情形。
“对应当逮捕的犯罪嫌疑人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以取保候审或者监视居住。”
1.符合取保候审的条件而不予批准逮捕的情形
《刑事诉讼法》对适用取保候审规定如下：
1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;
2.可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;
3.患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;
4.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。
上述取保候审的适用情形，第4点主要是针对羁押期限的程序问题，本文讨论检察院不予批准逮捕主要是针对前三种情况。
首先，从办案机关提请批准逮捕的证据出发，即根据已有证据证明的案件事实，比照刑法的相关规定，若对行为人只可能判处拘役、管制或独立适用附加刑，不会判处有期徒刑以上刑罚的，基于逮捕对人身自由限制的严厉性，适用取保候审与行为人可能面临的刑责更为匹配;其次，第2点是行为人虽然可能面临有期徒刑以上的刑罚，但基于罪名性质及案件具体情况，案件具体涉及到预备犯、中止犯、初犯、从犯、自首、立功、积极退赃、赔偿、达成谅解协议等情节，行为人社会危险性较小的考虑;第3点主要是人道主义考虑。
若符合上述情形，根据《刑事诉讼法》相关规定，检察院通常会以变更强制措施为取保候审的方式，而作出不予批准逮捕决定。
2.符合监视居住条件而不予批准逮捕的情形
监视居住是介于逮捕与取保候审之间的强制措施，是基于案件的具体情况，对符合逮捕条件，又不应当适用取保候审的一种折中的处理方法。对于符合逮捕条件，具备以下情形，检察院适用监视居住作为逮捕的替代性强制措施：
1.患有严重疾病、生活不能自理的；
2.怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
3.系生活不能自理人的唯一扶养人；
4.因为案件特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住更为适宜的；
5.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。
3.不捕直诉
不捕直诉，是指公安机关对于轻罪的犯罪嫌疑人不经提请批捕程序，采取取保候审或者监视居住措施后直接移送起诉，或者检察机关对公安机关提请批准逮捕的轻罪犯罪嫌疑人作出不予批准逮捕的决定，犯罪嫌疑人被取保候审或者监视居住后移送起诉的一种非羁押性诉讼活动。适用不捕直诉的案件，必须符合不捕直诉的适用条件。第一，必须犯罪事实清楚，对事实没有争议，证据确实、充分，适用法律无争议。其中，根据《刑事诉讼法》的规定，证据确实、充分是指：定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。第二，可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、或者单处罚金。第三，犯罪嫌疑人承认实施了被指控的犯罪，能够及时到案，采取取保候审或者监视居住不致发生社会危险性。
在适用“不捕直诉”的情形下，很多当事人甚至是律师，在办案机关对当事人取保候审后，其往往认为已经“无罪”，误以为“释放证明书”即是办案机关认为其无罪的证明文件，在取保后没有继续进行有效的辩护。当然，司法实务中存在办案机关认为无罪而取保的情况，也有办案机关以“事实不清、证据不足”为由，在取保后对案件不了了之的情况。对于上述两种情形，不予批准逮捕与取保候审，从形式上确实有类似无罪的效果。但对于当事人和律师，更应审慎的对待取保候审，防止办案机关认为当事人有罪，却仍作出不予批准逮捕决定。实务中，甚至存在未被批捕的当事人，后法院对其作出10年以上的有期徒刑判决的案例。
本文特别点出“不捕直诉”的情形，既是提醒当事人，亦是提醒辩护律师，取保候审不代表无罪，简单的概念却往往被忽视，在此特别强调取保后切不可“掉以轻心”。
何观舒：经济犯罪辩护律师、税务犯罪辩护律师暨广强律师事务所税务犯罪辩护与研究中心秘书长 |
