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编者按：房地产企业属于资金依赖度高的行业,运营和发展需要大量的资金推动,资金压力是困扰企业发展的重要因素。房地产企业上市融资困难，商业银行等传统融资渠道收紧，而信托、公司债等成本较高。在重重压力下，不少中小房地产企业不得不选择民间借贷的方式解决资金困难。但是民间借贷的借款、还款方式处理不当将涉嫌合同诈骗、逃税罪。本文拟对一则案例进行分析，提示房企借贷中的刑事风险。
案情简介
（一）逃税的犯罪事实
被告人刘某系HY房地产开发有限责任公司（以下简称HY公司）的法定代表人。2009年至2013年期间，HY公司通过少计其所开发的“HY”项目的销售收入的方式少申报缴纳企业所得税。后经Z市国家税务局第二稽查局调查发现该公司2009年至2013年应缴纳税款总额为728,429.67元，实际申报缴纳税款27,404.90元，逃税701,024.77元。2015年11月10日，Z市国家税务局第二稽查局依此对HY公司作出《税务处理决定书》和《税务处罚决定书》，追缴税款701,024.77元，罚款350,512.39元并限该公司在在收到决定书的15日内缴清应缴税款和罚款。该公司于2015年11月11日收到上述两份决定书但一直未缴纳应缴税款和罚款。2015年11月27日，Z市国家税务局第二稽查局向HY公司下达《责令限期改正通知书》，限该公司于2015年12月7日前到Z市荷塘区国家税务局缴纳企业所得税701,024.77元，罚款350,512.39元。HY公司于2015年11月27日收到该文件但仍未缴纳应缴税款和罚款。
（二）合同诈骗的犯罪事实
刘某因开发HY项目向邹某某借款3100万元，双方遂于2009年4月27日签订一份《和解协议》，约定HY公司将HY项目中的第一、二、三、四楼商铺和708号、607号等53套住宅用房抵债给邹某某。次日经Z市中级人民法院裁定将HY公司开发的HY第一、二、三、四楼商铺和1103号、1109号等45套房产过户至邹某某名下。2009年1月16日株洲市房产局为HY708号房办理预售登记在王某某名下。
2010年8月3日，HY公司与邹某某签订《商品房回购协议书》，约定HY公司以支付3500万元房款回购HY607号、708号等70套商品房和负一楼车库、第一、二、三、四楼商铺，后因HY公司未按约定支付回购款，邹某某与HY公司、被告人刘某三方于2014年8月22日签订《关于解除2010年8月3日谅解协议》，约定将以房抵债的含负一楼、一、二、三、四楼及607号、708号等30套住房退给邹某某。
2015年1至3月期间，被告人刘某又将HY607房以432,578元的价格卖给黎某，双方签订认购协议；将708房抵债给戴某某，戴某某将HY708房抵债给陈某2，陈某2又将该房产抵债给李某某，并于2015年3月的一天，由李某某与HY公司签订一份内部认购协议，作价573,080元用于抵戴某某的往来款。2015年5月份，被告人刘某为避免该两套房被邹某某收走，遂要求李某某、黎某到HY公司重新签订内部认购协议，并将时间改为2014年6月30日。
华税分析
01、以房抵债引发的涉嫌合同诈骗风险
实践中，房地产企业进行民间借贷时，为了保障资金安全，债权人往往会要求房地产企业以其建成/即将建成的房产作为担保，但是往往受限于条件，不会采用抵押登记的方法，还是采用签订《购房协议》并去房管部门办理预登记的办法。后续在偿还借款的过程中，房地产企业每卖出一套已经“出售”给债权人的房产，将会跟债权人回购这套房产，并偿还债权人部分借款。如果房地产企业能够正常履约、偿还全部借款，不会引发纠纷。但是如果房地产企业与债权人之间发生纠纷，不能及时偿还借款，而部分抵给债权人的房屋又再次出售，当有债权人举报或购房者举报时，公安机关往往会以涉嫌合同诈骗罪立案。
根据刑法相关规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。本罪的诈骗行为表现为下列五种形式：（1）以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同的。（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的。这里所称的票据，主要指能作为担保凭证的金融票据，即汇票、本票和支票等。所谓其他产权证明，包括土地使用权证、房屋所有权证以及能证明动产、不动产的各种有效证明文件。（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。这里所说的其他方法，是指在签订、履行经济合同过程中使用的上述四种方法以外，以经济合同为手段、以骗取合同约定的由对方当事人交付的货物、货款、预付款、或者定金以及其他担保财物为目的的一切手段。
房地产企业将以房抵债的房产再次出售给第三方时，如果根据案件情况，房地产企业无法履约转让涉案房产给第三方，法院往往会认定房地产企业具有非法占有的故意，并且获得了第三方支付的购房款，在与第三方签订履约合同过程中隐瞒真相，所以构成合同诈骗罪，本案即时如此。
结合税法及刑法考量，笔者建议，房地产企业在民间借贷时，一是对于以房抵债协议内容要慎重，以房抵债行为可能面临被税务机关视同销售确认收入需要缴纳增值税、企业所得税等的风险；二是在后续销售抵债房屋时要谨慎，尽量于向第三方签订购房协议前向债权人确定赎回的时间和条件，也可以让债权人明确授权房地产企业代为出售该房屋，以回避涉嫌合同诈骗罪的风险。
02、涉嫌逃税罪的风险
房地产企业开发房地产的过程中涉及税费种类多，税负重，加上交易的复杂性，税务机关查偷税、公安机关查逃税的情况时有发生。房地产企业少缴税款的原因很多，常见的有：一是房地产企业未及时确认收入、成本不真实而少缴税款；二是房地产企业的某些交易行为（例如前述以房抵债行为）被税务机关认定为销售行为而需要缴纳税款；三是因为与政府之间因为某些历史原因（例如因土地规划改变前期拿地成本不合理）有纠纷导致税款缴纳滞后；四是因为后期开发中占地面积有变动，与税务机关就土地使用税计税依据有争议；五是房地产企业与税务机关之间就土地增值税预征率、汇算清缴等有争议。
而少缴税款如果构成偷税行为，后续又未能及时缴纳税款、滞纳金、罚款的，会面临刑法逃税罪的追责。在司法实践中，对于逃税罪是否存在前置条件观点不一，有认为必须行政程序前置的，有认为无须行政程序前置的，还有承认前置条件，但税务机关未立案处理的逃税案件不影响公安机关刑事立案。我们认为，未经税务机关处理的逃税行为，司法机关不应直接追究刑事责任。理由如下：
根据刑法第201条、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追溯标准的规定（二）》第五十七条规定，“经税务机关依法下达追缴通知后，不补缴应纳税款、不缴纳滞纳金或者不接受行政处罚”是构成逃税罪的前置条件。
另，最高人民法院在《驳回通知书》（（2019）最高法刑申238号）中，进一步明确：“......依据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追溯标准的规定（二）》第五十七条第一款第一项的规定，向纳税人下达的追缴通知。你在收到通知后，不补缴应纳税款和滞纳金，在法定期间内亦不申请行政复议或者提起行政诉讼，已符合刑事立案追诉逃税罪的前置条件。因此，你提出的此项申诉理由，系对法律的错误理解，不能成立。”
因此，我们建议，当房地产企业面临少缴税款被认定为偷税时，应积极进行法律救济，通过行政复议或行政诉讼的方式进行争辩，争取改变偷税的定性。而当面临税款较多，企业无法缴纳全部税款、滞纳金等进行税务处理决定的复议时，我们建议企业对处罚决定提起行政复议，因为对于处罚决定是不需要先缴纳罚款的，可以直接提起，而处罚决定的事实认定内容与处理决定往往是一致的，可以在处罚决定的复议阶段进行争辩。同时，我们不建议企业直接就处罚决定提起行政诉讼，房地产企业的涉税行政处罚往往金额巨大因而会经过重大案件审理委员会审理，而经过重大案件审理委员会作出的处理决定可以向审理委员会所在税务机关的上一级机关复议，而直接进行行政诉讼则往往是在作出处罚决定的机关所对应的管辖法院（往往是区、县级法院）进行诉讼。由于涉税问题比较专业，上一级税务机关作为复议机关能更好的进行专业问题的沟通与解决，也能争取调解、和解的空间。 |
