|
建筑企业总公司中标，分公司施工分两种情况：一是财务独立核算的分公司施工；二是财务统一核算（以总公司的名义进行统一财务核算）的分公司施工。实践中存在的总公司中标分公司施工，由于工程所在地政府要求把工程项目的各项税收都留在工程所在地财政部门的原因，外来施工企业在工程施工所在地成立的分公司都必须要求财务独立核算。
一、法律风险管控策略
（一）总公司中标分公司（财务独立核算）施工的项目存在的法律风险
根据《中华人民共和国建筑法》（中华人民共和国主席令第46号）第29第3款、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市[2019]1号）第五条、建市[2019]1号第十二条第（一）和第（二）项政策规定，没有建筑资质的分公司承接工程业务是违法行为。
总公司是独立法人，可以对外承接业务，签订合同，具有独立承担民事责任的能力。而分公司不具有法人资格，不具有独立承担民事责任的能力。在建筑领域，分公司不是法人因而没有建筑资质，总公司有是独立法人而且具有建筑资质。
因此，总公司中标后与分公司签订转包合同的行为也是一种违法分包行为。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第4条的规定,承包人违法分包或违法转包建设工程的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
（二）总公司中标分公司施工（财务独立核算）的法律风规避策略
根据《中华人民共和国民法法典》的规定，由于分公司不是法人单位，因此，分公司没有建筑资质，分公司没有资格从事建筑工程的招标投标工作。实际中出现的总公司中标分公司施工的现象，必须采用以下策略规避法律风险。具体的实际操作要点如下：
1、招投标环节的法律风险规避策略
基于建筑总公司是法人单位，分公司不是法人单位的考虑，在招投标环节，必须由建筑总公司参与投标，分公司绝对不可以参与投标。因此，在业主或建设单位发出招标文件后，建筑总公司必须以建筑总公司的名义进行投标，编制投标文件参与竞标工作。
2、建筑总承包合同签订环节的法律风险规避策略
如果建筑总公司参与竞标，中标后，必须由建筑总公司与发包方或建设单位签订建筑总承包合同，绝对不允许分公司与建设单位或发包方签订建筑总承包合同。
3、建设单位或发包方所在地的政府必须要求中标的总公司设立分公司施工的法律风险规避策略
当前，全国各地的地方政府为了把工程项目的全部税收，包括不限于增值税、企业所得税，留在工程施工所在地财政部门，强制要求外来施工企业在当地成立分公司进行施工。为了配合地方政府抢夺税源的意愿，外来施工企业必须要在工程施工所在地成立分公司，让分公司进行施工，必须采用以下合同策略规避总公司中标分公司施工的法律风险规避策略。
根据《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》(国家税务总局公告2017年第11号）第二条的规定，建筑企业与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人（以下称“第三方”）为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。基于此文件的规定，建设单位或发包方所在地的政府必须要求中标的总公司设立分公司施工的法律风险规避的合同策略如下：
中标的建筑企业总公司、总公司设立的分公司、建设单位或发包方必须签订三方协议，或中标的建筑总公司与其设立的分公司签订内部授权协议，授权建筑总公司设立的分公司为法包方或建设单位提供建筑服务。三方协议或授权协议书上必须明确约定以下四项事宜：
第一，约定建筑总公司在工程所在地分公司全权履行建筑总公司与发包方或建设单位签订的建筑总承包合同中约定的各项事项。
第二，约定建筑总公司与发包方或建设单位进行工程进度结算或最后的工程决算。
第三，约定发包方或建设单位直接支付工程款给建筑分公司；
第四，约定建筑分公司直接开具增值税专用发票或增值税普通发票给发包方或建设单位。
二、税务风险管控策略
（一）税务风险
在建筑总公司中标，分公司施工的情况下，出现以下两种的税务风险：
1、总公司中标分公司（财务独立核算）施工的项目不可以在工程所在地差额预缴增值税。
根据国家税务总局公告2016年第17号第四条第（一）项政策规定，总分包企业要差额计征预交增值税的前提条件是，总包方必须到与其不在同一地级行政区域范围跨县（市、区）提供建筑服务。因此，在税收征管实践中，存在以下税收风险：
总公司与分公司（财务独立核算）签订转包合同，基于违法转包行为的原因，总公司在计征增值税和工程所在地预缴增值税时，其销售额不能扣除分包额，必须全额缴纳增值税。
2、总公司全额给业主开发票，分公司全额给总公司）发票，是虚开发票行为。
总公司与业主或发包方签订的建筑总承包合同，总公司给业主或发包方开具增值税发票；财务独立核算的分公司分别与供应商、机械设备出租方签订进项类合同，这些成本进项发票开给分公司，但是为了解决增值税销项发票的抬头是分公司的名字以致实现增值税抵扣的链条不断，分公司给总公司全额开具增值税专用发票。这种开票方法，表面上理顺了财务独立核算的分公司实现了增值税抵扣，但是不合法。总公司根本没有参与施工活动，具体的施工活动全是分公司开展的，总公司给发包方开具增值税专用发票或增值税普通发票，显然是在没有真实交易活动下的开票行为，依据《中华人民共和国发票管理办法》和最高人民法院印发《关于适用＜全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定＞的若干问题的解释》的通知（法发〔1996〕30号）第一条的规定，总公司构成虚开增值税专用发票罪的行为。
（三）税收风险管控策略
1、增值税抵扣的策略：四流合一
《国家税务总局关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》(国家税务总局公告2017年第11号）第二条规定：“建筑企业与发包方签订建筑合同后，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人（以下称“第三方”）为发包方提供建筑服务，并由第三方直接与发包方结算工程款的，由第三方缴纳增值税并向发包方开具增值税发票，与发包方签订建筑合同的建筑企业不缴纳增值税。发包方可凭实际提供建筑服务的纳税人开具的增值税专用发票抵扣进项税额。”根据此规定，总公司与业主尽量勾通，只要业主同意以下两个条件：同意与分公司结算工程款；同意接受分公司向其开具的增值税发票。建筑行业中存在的总公司中标分公司施工和母公司中标子公司施工的法律税收风险，可以通过“内部授权或者签订三方协议”的方式进行规避。
基于以上税法政策规定，建筑总公司中标分公司施工的项目部，分公司抵扣增值税的税务风险规避策略是“四流合一”策略，具体操作要点如下：
第一，合同流管控：实际施工过程中，所有的采购合同、劳务分包合同、租赁合同、劳动合同等合同的签订，在总公司授权权下，由分公司对外统一签订。
第二，资金流管控：所有的采购材料、设备资金、租赁款、农民工工资或劳务分包款的支付，统一由分公司的银行账户对外公对公支付给材料、设备供应商、劳务公司、农民工等。同时发包方直接将工程款支付给分公司而不能支付给总公司。
第三，发票流管控：收入发票由分公司直接开具给发包方或建设单位；成本发票由材料、设备供应商、出租方、劳务公司直接开具增值税专用（普通）发票给分公司。发包方或建设单位凭收到分公司开具的增值税专用发票抵扣增值税进项税额。
第四，劳务流、物流管控：发包方直接与分公司进行工程计量、签订工程进度结算书或最终工程决算书，绝对不可以与总公司进行工程计量和签订工程进度结算书和最终工程决算书。材料、设备供应商直接发货给分公司，分公司在项目工地上与材料供应商或设备供应商签订材料、设备验收确认单，分公司直接与材料、设备供应商进行材料、设备款结算，签订材料、设备货款结算书。劳务公司直接与分公司进行劳务工程量计量、进行劳务款结算，签订劳务款进度结算书或劳务款最终决算书。
2、项目部预缴增值税的管控策略
根据国家税务总局公告2017年第11号第三条、国家税务总局公告2016年第17号第三条税法规定，总公司中标分公司（财务独立核算）施工的项目（即分公司直接管辖下的项目）的所在地与分公司注册地在同一地级行政区域之内的同一个地方，预缴增值税的纳税管理策略如下：
第一，分公司在管辖分公司的所在地税务部门（其实是项目所在地的税务部门）预缴增值税。如果适用一般计税方法计税的项目，则按照2%预征率在建筑企业机构所在地预缴增值税；如果适用简易计税方法计税的项目，则按照3%预征率在建筑企业机构所在地预缴增值税。
第二，预交增值税金额的计算。
如果分公司发生分包业务情况下的预交增值税计算公式：
一般计税项目应预缴增值税税款=（收到工程款或预收账款-支付的分包款）÷(1+税率9%）×2%；
简易计税项目应预缴增值税税款=（收到工程款或预收账款--支付的分包款）÷(1+征收率3%）×3%；
如果分公司没有发生分包业务情况下的预交增值税计算公式：
一般计税项目应预缴增值税税款=收到工程款或预收账款÷(1+税率9%）×2%；
简易计税项目应预缴增值税税款=收到工程款或预收账款÷(1+征收率3%）×3%；
3、缴纳企业所得税的纳税管控策略
根据国税函[2010]156号第六条、税总发〔2017〕103号第二条第二款、
税总发〔2017〕103号第三款、国家税务总局公告2012年第57号二十四条税法规定，基于分公司管辖下项目部所在地地方政府要求将工程项目涉及的各项税收全部留在工程项目所在地财政部门的考虑，总公司中标分公司施工的项目的企业所得税纳税管控策略如下：
第一，分公司不向总公司所在地的税务机关填报《跨区域涉税事项报告表》。
第二，分公司不提供汇总纳税企业分支机构所得税分配表，不提供总公司相关证据证明其是总公司的分公司（即二级分支机构）身份
第三，同时符合以上两个策略的情况下，分公司应视同独立纳税人计算并就地缴纳企业所得税。
第四，分公司的收入（产值）不并入总公司收入（产值），在总公司缴纳企业所得税。
案例分析
某总公司中标分公司施工项目规避税收风险的合同策略
1、案情介绍
甲建筑公司通过招投标，中标一条城市道路施工项目，与某交通厅签订一份总承包合同，然后甲建筑公司通过招投标选中乙建筑公司作为专业分包人，与乙建筑公司签订专业分包合同，但是乙建筑公司没有施工技术团队，将其与甲公司签订的专业分包合同中约定的工程范围，全部交给其财务独立核算的分公司丙进行施工。请问应如何签订合同，才能规避税收和法律风险？
2、法律税收风险分析
（1）乙公司开具增值税发票给甲的行为构成虚开增值税专用发票的违法行为。由于本案例中的乙建筑公司具有专业分包施工资质，与总包甲建筑公司签订专业分包合同。为了实行增值税进项税额的抵扣，依据增值税抵扣的合同流、资金流和票流的统一性，甲的工程款付给专业分包方乙建筑公司，向乙索取增值税专用发票。可是乙建筑公司没有参与施工，而是将全工程交与其分公司丙来完成，因此乙公司构成虚开增值税发票的行为。
（2）财务独立核算的分公司丙建筑公司无法抵扣增值税进项税额。
由于总公司乙跟发包方甲签订工程总承包合同，虽然工程是分公司丙负责施工的，但是发包方（某交通厅）一般而言只认可总公司乙，不认可分公司丙，在工程结算和支付工程款问题上，发包方（某交通厅）一般只会将工程款支付给总公司乙，必然向总公司乙索取增值税发票，而不会将工程款支付给分公司丙，向分公司丙索取增值税发票。由于分公司丙实行财务独立核算，分公司丙必须在总公司乙授权下，对外与有关材料供应商、机械设备出租方和建筑劳务分包商分别签订合同，所有的成本发票（增值税进项税额抵扣的增值税专用发票）必须开给分公司丙，结果出现增值税进项发票上的抬头是分公司丙的名字，而发包方（某交通厅）又因总公司乙与其签订的总承包合同而要求总公司乙开具增值税发票，结果出现了增值税销项税发票的抬头是总公司乙的名字。根据增值税抵扣制度的规定，要实现抵扣增值税进项税，必须要求增值税销项税专用发票（收入票）与增值税进项税专用发票（成本票）上抬头的名字是同一家公司的名字。因此，增值税销项税专用发票（收入票）抬头是总公司乙的名字，增值税进项税专用发票（成本票）上抬头是分公司丙的名字，作为增值税独立纳税人的分公司不能实现抵扣增值税进项税额。
3、规避法律、税收风险的合同策略
为了解决以上存在的法律和税收风险，依据国家税务总局公告2017年第11号第二条的规定，总公司乙与总承包方甲通过协商，如果总承包方甲公司同意以下两个条件：同意与分公司丙结算工程款；同意接受分公司丙向其开具的增值税发票。则总公司乙、分公司丙和总承包方甲必须签订三方补充协议，协议中明确以下三点：
一是总公司乙授权分公司丙全权代表总公司乙履行总公司乙与总承包方甲签订的专业分包合同中的各项约定事项，为发包方甲提供建筑服务。
二是分公司直接与发包方结算工程款，发包方甲按照工程进度，依据甲与乙的结算单，将工程款转入分公司丙的银行账户，账号：----------------。
三是分公司缴纳增值税并向发包方甲公司开具正规合法的增值税专用发票。
4、结论
符合以上合同签订技巧，则与发包方甲签订建筑专业分包合同的总公司乙不缴纳增值税，直接由分公司丙依法申报缴纳增值税。发包方甲公司可凭实际提供建筑服务的分公司丙开具的增值税专用发票抵扣进项税额。
三、财务风险管控策略
（一）财务风险
总公司中标分公司施工的项目体现的财务风险有两方面：一是会计核算主体确定不明确，有的以总公司进行会计核算，有的以分公司进行会计核算；二是会计核算凭证混乱，收入发票是总公司抬头的名字，项目成本发票是分公司抬头的名字。
（二）财务风险管控策略
第一，必须确定分公司作为工程项目的会计核算主体。总公司中标分公司施工的项目必须以分公司作为工程项目的会计核算主体，以分公司的名义进行会计核算。
第二，必须规范工程项目的会计核算凭证。收入发票必须是分公司向发包方开具增值税专用（普通）发票，分公司收取发包方工程款。成本发票必须是材料、设备供应商、设备出租方、劳务公司向分公司开具增值税专用（普通）发票。
第三，分公司保管好工程项目的会计核算凭证，直到分公司工商注销前，依法进行销废。 |
