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上市公司并购重组，涉及到公司、证券、劳动、税收等诸多法律关系的处理。在设计并购重组方案时，不能仅仅关注公司本身的商业目的、发展规划，还应当考虑到其他各项因素，从而在最大程度节约成本的同时，实现公司的商业诉求。对于房地产在整体资产中占比较大的企业，并购重组中，高额的土增税是一项无法回避的问题。经检索上市公司相关公告，笔者发现了两起较为典型的并购重组土增税筹划案例：
一起案例中，上市公司分两次将全资子公司股权转让，由于子公司主要资产表现为土地，税务机关认为交易构成“以股权转让名义的土地使用权转让”，要求上市公司缴纳土增税;
另一起案例中，公司在上市前，取得全资子公司无偿划转的房地产。在IPO阶段，发行人律师发表意见认为，无偿划转系按照账面价值确定，无增值额，子公司没有取得收入，因此不需要缴纳土增税。
笔者将通过分析该两起案例中税务筹划成败的原因，揭示并购重组土增税的五大风险及防范思路，以供读者参考。
一、恒立实业转让股权被要求缴纳土增税
图1恒立实业关于“名股实地”被穿透征收土增税的公告
2016年11月，恒立实业发展集团股份有限公司(以下简称“恒立实业”)将岳阳恒通实业有限责任公司(以下简称“恒通实业”)80%的股权作价23,280.8万元转让给长沙丰泽房地产咨询有限公司。
2017年7月，恒立实业将恒通实业20%的股权作价5,820.2万元转让给长沙道明房地产有限公司。
2019年9月，恒立实业发布《关于转让岳阳恒通实业有限责任公司股权转让完结后续会计核算的公告》(以下简称“《公告》”)，称“鉴于恒通实业的资产状况，上述转让事项起始岳阳市主管税务机关就将此事项认定为：以股权转让名义的土地使用权转让，需按税法规定缴纳土地增值税”。《公告》披露，上述两次转让对恒通实业股权合计作价29,101万元，其中恒通实业拥有的不动产估值为27,813.59万元，占比95.58%。
图2恒通实业不动产及其他资产估值占股权转让总价的比例
《公告》披露，2016年底，恒立实业根据测算、相关税法及审计意见，计提了股权转让预计将发生的土增税6,691.8万元。
根据《公告》披露信息，实际上，为了降低税费成本，恒立实业选择了拆分交易法，先将恒通实业不能准确核算成本的旧房进行剥离，由恒通实业采用核定征收方式缴纳了土增税373.93万元。其后再进行股权转让，扣除剥离的旧房，恒通实业剩余不动产估值为21,269.84万元，由恒立实业采用清算征收方式缴纳了土增税2,940.7万元。本次股权转让合计缴纳土增税3,314.63万元，相较于直接转让，节约了3,377.17万元的土增税成本。
本案中，恒立实业通过拆分交易的方式，降低了超过50%的土增税成本，可以说有一定的借鉴意义。但整体上看，恒立实业转让恒通实业股权，却被要求缴纳2,940.7万元的土增税，属于失败的并购重组税收筹划案例。主要原因在于：对于“名股实地”，税务机关倾向于穿透课征土增税，恒立实业设计并购重组方案时，没有充分考量税收问题，而是在已经选择了最为简单的股权转让方案后，才与税务机关沟通如何作税务处理，导致最终承担了高额土增税。
抛开本案的实际结果，我们认为，“名股实地”穿透征收土增税有违税收法定原则。理由主要有三点：
1、“名股实地”穿透征税违反税收法定原则
“名股实地”穿透征税的主要依据是《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》(国税函〔2000〕687号)、《国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复》(国税函〔2009〕387号)、《国家税务总局关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复》(国税函〔2011〕415号)三个文件，然而这三个文件都属于“批复”。《国家税务总局关于印发〈税收个案批复工作规程(试行)〉的通知》(国税发〔2012〕14号)明确规定，税收个案拟明确的事项需要普遍适用的，应当按照《税收规范性文件制定管理办法》制定税收规范性文件。上述三个文件作为未经法定程序升格为规范性文件的个案批复，不具有普遍适用性，不能直接作为对其他“名股实地”案件穿透征税的法律依据。
此外，根据《土地增值税暂行条例》，只有有偿转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物的行为，才属于土增税应税行为。转让股权不是法定应税行为，对此征收土增税违反税法规定。
因此，对“名股实地”案件穿透征税没有法律依据，有悖于《土地增值税暂行条例》等法律法规之规定，违反税收法定原则。
2、实质课税原则不能超越税收法定原则适用
有观点认为，“名股实地”穿透征税是实质课税原则的运用。对于以转让股权的名义转让房地产的，属于不当规避土增税纳税义务，应当否定其法律形式，按照经济实质课征税款。我们认为，这种理解超越了实质课税原则的必要限度。
法谚有云，“无代表，不纳税”。国家的权力源自于公民，税收是对公民合法财产权利的剥夺，此种剥夺必须以形成“公意”作为正当性基础，而不能赋权国家任意行使。因此，税收法定原则是税法最基本的原则，是税收具备正当性的第一性前提条件。实质课税原则的本质是反避税，但是反避税应当在必要的限度内实施，不能超越税收法定原则适用。
例如，在所得税领域，《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函〔2009〕698号，已废止)出台前，国家对于间接股权转让是无权穿透征收预提税的。穿透征收土增税也应当以存在明确法律依据为前提，只有对“名股实地”穿透征税通过立法予以确认，国家才得以对此种行为课征土增税。
3、“名股实地”曾明确不征营业税
前述三个批复中，最早的国税函〔2000〕687号是针对深圳能源(钦州)实业有限公司(以下简称“钦州公司”)股权转让案作出的。该案中，国税总局先后发布了国税函〔2000〕687号和《国家税务总局关于股权转让不征收营业税的通知》(国税函〔2000〕961号)两个批复，其中：
(1)国税函〔2000〕687号明确，应当对深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司(以下合称“深圳能源”)转让钦州公司股权的行为穿透征收土增税，理由是“这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物”;
(2)国税函〔2000〕961号却明确不穿透征收营业税，理由是“不论是转让方转让股权以前，还是在转让股权以后，钦州公司的独立法人资格并未取消，原属于钦州公司各项资产，均仍属于钦州公司这一独立法人所有。钦州公司股权转让行为发生后并未发生销售不动产或转让无形资产的行为”。
两者不仅在处理结论上完全相反，在理由方面也是矛盾重重。从当年深圳能源发布的公告来看，对于钦州公司的股权转让，钦州市地税局稽查局是力主要征收营业税的。并且，在国税总局发布国税函〔2000〕961号后，钦州市地税稽查局仍然维持了补缴营业税的处理决定。其后，深圳能源还就此提起行政诉讼。
钦州市地税局稽查局在国税总局作出批复后，仍然没有纠错，最大的可能是存在财政收入任务压力。而国税总局对两个税种处理作出完全不同的结论，一方面，体现出对于征税与否，存在明显的解释空间，另一方面，土增税是大头，营业税相对少，或许考虑到土增税已经收缴入库，对营业税选择了网开一面。
无论如何，这种不同的处理都缺乏合理性，有“法外处理”的嫌疑。事实上，对营业税的批复更为合理，其充分肯定了股权在私法上的意义，以及转让股权与转让公司资产之间的区别。从经济角度讲，任何对股权的转让，都是对公司资产和债务份额的打包转让，因为股权本身对应的就是所有者权益，即公司的全部净资产。不能因为转让股权能起到转让资产的效果，就对股权转让穿透征收营业税、土增税。
二、美特粉末无偿划拨土地未缴纳土增税
图3海昌新材关于美特粉末无偿划转土地不需缴纳土增税的公告
2015年5月23日，扬州美特粉末冶金有限公司(以下简称“美特粉末”)唯一股东范云奇将其持有的美特粉末120.002万美元出资额(占注册资本的100%)转让给扬州海昌新材股份有限公司(以下简称“海昌新材”、发行人)。其后，美特粉末未开展实际经营，仅通过向海昌新材出租土地和厂房，取得租金收入。
2017年6月，海昌新材决定解散美特粉末，并于同日成立了清算组。
2017年8月，海昌新材召开临时股东大会，决定将美特粉末拥有的国有建设用土使用权、房屋所有权无偿划转至海昌新材。
2017年12月，美特粉末分别取得了扬州市邗江地方税务局、国家税务局出具的《准予注销登记的税务事项通知书》(邗地税五税通〔2017〕12254号)、《准予注销登记的税务事项通知书》(扬国税邗税通〔2017〕15150号)及清税证明。当月，美特粉末取得了工商部门的注销证明((10270272)公司注销〔2017〕第12270007号)，至此，美特粉末注销完毕。
2019年5月，海昌新材正式向深交所递交IPO申报材料。
2019年9月，发行人律师就证监会第一次反馈意见出具了补充法律意见书，针对证监会提出的“发行人、美特粉末是否就土地使用权及房屋所有权转让依法缴纳相应税款，是否存在行政处罚的风险，是否构成重大违法行为及本次发行的法律障碍”等问题作出了回复。其中，对土增税问题的回复为“鉴于本次国有土地使用权转让系按照土地账面价值确定，无增值额，且美特粉末没有取得收入，按照相关税收法律、法规规定，本次转让无需缴纳土地增值税”。
本案中，美特粉末并未否认无偿划转属于土增税应税行为，但同时其提出了“无增值额”和“未取得收入”两个理由，意在主张计税依据为零，故不需要缴纳土增税。严格来说，其忽略了本次交易的客观背景，导致其主张的两个理由因偏离交易实质而不够充分，存在一定的税务风险。
1、就土增税本身来看，如果将无偿划转定性为应税行为，则问题的核心并不在于美特粉末有无增值额或有无取得收入，而在于交易方案的前提条件——按照账面价值划转资产——是否合理。根据《土地增值税暂行条例》第九条第(三)项，转让房地产的成交价格低于房地产评估价格，又无正当理由的，按照房地产评估价格计算征收土增税。由此可见，按照账面价值划转资产，有被认定为缺乏正当理由，从而被调增收入的风险。
2、考察各税种之间的关联性，美特粉末无偿划转也未缴纳增值税，理由是美特粉末将相关土地及房屋以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给海昌新材，符合《营业税改征增值税试点有关事项的规定》的规定，不构成增值税应税行为。然而，负债转让同样是需要确认收入的，既然美特粉末认为交易构成资产、负债、劳动力的打包转让，就无法同时主张交易未取得收入，否则将自相矛盾。
抛开本案中发行人律师提出的理由，我们认为，本次交易存在两个重要背景：其一，系全资子公司向母公司无偿划转房地产，其二，交易发生在子公司解散清算阶段。充分考虑到这两个因素，本次交易应当排除在土增税应税行为之外。因此，本案最终结果还是合理的。理由主要有四点：
1、不以避税为主要目的的无偿转让不属于土增税应税行为
《土增税暂行条例实施细则》规定，“条例第二条所称的转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入，是指以出售或者其他方式有偿转让房地产的行为。不包括以继承、赠与方式无偿转让房地产的行为”。这里采用了正向说明和反向列举两种立法手段，但是“不包括”是周延列举还是部分列举，法条未加以明确。
从文义解释角度来说，此处没有“等”字，或是周延列举，但是此理解偏窄。从目的解释角度来说，这里之所以将继承、赠与予以列举，是因为这两类无偿转让都属于正常民事行为，在大多数情况下，不是以避税为主要目的。尤其是这里的赠与，《财政部 国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税字〔1995〕48号)明确为限于赠与直系亲属、承担直接赡养义务人，以及社会福利、公益事业的。可见，关联自然人之间的低价或无偿交易，在土增税法上既不符合“有偿转让”的定义，又被理解为不以避税为主要目的，故可以排除在应税行为之外。
此外，税收具有行政法的性质，应当遵循法无授权不可为的基本原则，结合税收法定的基本原则，在立法仅明确有偿转让房地产属于土增税应税行为的情况下，不能采用扩大解释的方法，将不以避税为主要目的的无偿转让房地产行为纳入土增税应税行为当中。
因此，其他不以避税为主要目的的无偿转让，与继承、赠与具有同质性，不属于土增税应税行为。
2、全资子公司在解散清算阶段向母公司无偿划转房地产具有正当理由
有观点认为，上述理解不能推广应用于企业，因为企业是以营利为目的的主体，其任何不以创造利润为目的实施的行为，都属于缺乏合理商业目的，如果起到了少缴税款的效果，则应当定性为以避税为主要目的。例如，在企业所得税法上，大多不符合独立交易原则的关联交易，都被认为不具有合理商业目的，从而适用特别纳税调整措施，也可以称为特别反避税规则。《土地增值税暂行条例》第九条第(三)项也有类似的“正当理由”的要求。
我们认为，这种理解过于狭隘。在企业生命周期的不同阶段，其主要目的有所不同。经营阶段，企业应当以营利为主要目的;投资阶段，被投资企业应当以扩大再生产为主要目的，投资企业应当以取得投资收益为主要目的;解散清算阶段，企业应当以清资偿债为主要目的，企业股东应当以收回投资为主要目的。美特粉末无偿划转发生在清算组成立后，这一阶段，美特粉末的主要目的是清理资产、偿还债务，而不再是营利，海昌新材的主要目的是收回投资，不再是取得投资收益。清资偿债和收回投资，构成无偿转让的正当理由。
此外，美特粉末是海昌新材的全资子公司，属于集团企业，有其整体的规划和蓝图。在集团企业中，可能存在为了集团整体利益，使得某个企业亏损的情况，至少在亏损企业是集团企业全资子公司，且无对外债务的情况下，这种处理不会影响到任何股东和债权人利益，在民法上具有合理性，在土增税法上也不应当界定为缺少正当理由，而采用核定收入或者“视同销售”等方法征收土增税。
因此，不以营利为目的，不等于缺乏正当理由。考虑到解散清算阶段公司目的已经发生改变，并且，美特粉末是海昌新材的全资子公司，这种无偿划转是一种“左口袋”换“右口袋”的“纸面交易”，应当允许其实施特殊的交易模式，以便于其实现相关的商业目的。如果此时税法对其加以干涉，则有违税收中性的基本原则，形成对合理商业行为的不当干预。
3、全资子公司向母公司无偿划转房地产不以避税为主要目的
有观点认为，即便考虑前述因素，美特粉末具备了正当理由，但仍不能否定其以避税为主要目的。事实上，低价或无现金对价转让，本身不是避税手段。只有与其他措施结合，例如取得股权支付等其他经济利益，才可能起到避税效果。当然，如果与阴阳账簿相结合，还可能构成偷逃税行为。同时我们必须注意到，税收是现金之债，没有现金支付，就没有负税能力。即便取得了非现金对价，有避税的可能，也应当允许递延纳税，或至少应当允许分期纳税。正因为此，过去被认为是避税的无偿转让资产取得股权支付行为，在2009年被给予特殊性税务处理的优惠政策，在2014年又被定义为非货币性资产出资，被给予了分期纳税的优惠政策。
一方面，从行为实质角度看，在纳税人没有采取其他配套手段的情况下，基于合理信赖原则，不宜认为无偿转让房地产是以避税为主要目的的。美特粉末无偿划转房地产直接冲减了实收资本，没有取得匹配的对价支付，虽然其同时转让了负债，但二者价值差异很大，债务转让与资产转让不具有关联性，故其不构成配套的避税措施。另一方面，从土增税法律制度角度看，其税制不如所得税完善，很多规则缺乏细化规定。即便认为债务转让构成对价支付，在没有税收优惠政策支持的情况下，根据量能课税原则，也不宜将美特粉末无偿划转房地产的行为扩大解释为以避税为主要目的而加以调整。
4、全资子公司向母公司无偿划转房地产不属于有偿转让
还有观点认为，如果定性为收回投资，则以房地产划转的形式收回投资是一种有偿转让行为。其理由是在投资阶段，以房地产投资入股属于以房地产换取了股权，股权属于“其他收入”，故需要缴纳土增税，投资收回则属于以房地产回购自身股权，故也需要缴纳土增税。我们可以称之为“有偿转让说”。
一种反对观点认为，这种理解有误，因为根据《关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的通知》(财税〔2018〕57号，已废止)，“单位、个人在改制重组时以房地产作价入股进行投资，对其将房地产转移、变更到被投资的企业，暂不征土地增值税”。“有偿转让说”的前提不成立。
我们认为，财税〔2018〕57号恰恰支持了“有偿转让说”，因为财税〔2018〕57号的规定是“暂不征”，从法理上说，“暂不征”是一种税收优惠行为，只有满足了课税要件的前提下，才有出于政策考虑，实施“暂不征”的空间。故财税〔2018〕57号反证了以房地产投资入股属于有偿转让，满足土增税课税要件。
但是，“有偿转让说”仍然不能成立。以房地产作价入股征收土增税，是一种法律拟制。我们可以类比所得税当中的非货币性资产投资，根据《财政部 国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》(财税〔2014〕116号)，对非货币性资产投资征收所得税，不是因为以非货币性资产换取了股权对价，而是法律将这种行为拟制为先将非货币性资产转让，再以货币资金投资的行为。故对非货币性资产投资征税，实质上是对拟制的转让非货币性资产行为征税。从私法角度来说，也不能将股权视为非货币性资产投资的对价。根据《民法典》之规定，有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额，是设立公司的条件。换句话说，没有出资，就没有公司，更无所谓股权。由此可见，投入资产是一种创设股权的行为，公司的股权不是天然存在的，而是因投入资产而创造的。既然投入资产前，公司股权并不天然存在，就不存在换取的可能。
更进一步说，公司股东与公司之间的资本交易，并不是正常的公平对价交易，而是一种单方或多方法律行为。投入资产，当然起到创设股权之法律效果，收回投资，自然起到股权灭失之法律后果。既然不是双方法律行为，就无所谓对价，更无所谓有偿。故全资子公司向母公司无偿划转房地产不属于有偿转让。
三、企业重组土增税筹划的五大风险及应对
(一)股权转让穿透征税的风险
股权转让被穿透征收土增税决非个案，在司法判例方面，甚至出现了不援引法律依据，直接以股权转让实质上构成房地产转让为由，要求企业补缴土增税的案例。
对此，企业应当注意从以下4个方面防范风险：
1、转让股权所对应的公司资产不能完全由土地使用权、地上建筑物及附着物组成，可以适当加入固定资产、无形资产等其他类型的资产，避免被认定为“名股实地”。
2、合同拟定的股权转让价款的计算方法不能以房地产估值为依据或者明确与房地产价值相关联，应当以市场法、收益法、资产基础法等合法的股权估值手段评估股权价值，确定股权转让价款。
3、与税务机关沟通，积极提出国税函〔2000〕687号、国税函〔2009〕387号、国税函〔2011〕415号涉嫌违背上位法或者不具有普遍适用性的理由，避免税务机关以批复作为法律依据作出处理决定。
4、在商业交易模式允许的情况下，尽可能避免土地占有权或使用权权在不同主体之间的流转，包括资产直接流转和通过资本交易模式间接实现的资产流转。通过缩短土地流动链条，降低土增税风险。
(二)所得税与土增税的口径差异引发税务风险
对于改制重组，各项税种都有相应的优惠政策，所得税方面已经形成了较为完备的政策体系，土增税的优惠政策则相对单一，最新政策见于财税〔2018〕57号。然而，所得税与土增税存在口径差异。例如按账面净值划转资产，根据《关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》(财税〔2014〕109号)，符合条件的，可以适用特殊性税务处理，而财税〔2018〕57号却没有相应的优惠。有的企业想当然地认为，改制重组中，暂不确认所得，就等于暂不确认增值，这是不恰当的。对于“应税收入”，两税种可能作不同处理。
企业应当关注所得税与土增税的政策差异，结合两税种的税收优惠政策，整合选择一种最优惠的重组方案。不能仅仅着眼于所得税，忽视了土增税不能适用优惠政策的风险。
(三)增值税与土增税的口径差异引发税务风险
这一问题在美特粉末案中得到了集中体现。根据《土地增值税暂行条例》，有偿转让房地产应当缴纳土增税。根据《营业税改征增值税试点有关事项的规定》，在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，其中涉及的不动产、土地使用权转让行为。然而，负债转让意味着取得债务转让收入，该两条法规似乎无法同时适用，导致免土增税就要缴纳增值税，反之亦然。
企业如适用了重组增值税优惠政策，应当关注房地产划转与债务转让之间的关联性，如不具有关联，则可以主张将二者拆分，否认债务转让构成房地产转让的对价，从而防范土增税调整风险。如已经主张构成低价转让，并以有正当理由且无增值额为由，未缴纳土增税，则在增值税方面，可以考虑不适用重组免税政策，而同样采取低价转让的口径，同时援引《营业税改征增值税试点实施办法》第四十四条之规定，主张交易具有合理商业目的，从而防范增值税调整风险。
(四)房地产无偿或低价转让调整收入的风险
前述美特粉末无偿划转有其特殊背景，一方面是全资子公司向母公司无偿划转，另一方面出现在子公司解散清算阶段。故其土增税处理存在一定的特殊性。对于正常情况下，企业重组中无偿或低价转让房地产，仍可能被予以调整。
例如房地产企业拿地后，为了实现单个项目单独核算的目的，将土地注入项目公司当中，根据《财政部、国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》(财税〔2006〕21号)第五条(已废止)，对于以土地(房地产)作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的，均不适用财税字〔1995〕48号文件第一条暂免征收土地增值税的规定。而根据财税〔2018〕57号的规定，改制重组有关土地增值税政策不适用于房地产转移任意一方为房地产开发企业的情形。
如果企业以无收入为由主张不需缴纳土增税，则税务机关可能适用《国家税务总局关于营改增后土地增值税若干征管规定的公告》(国家税务总局公告2016年第70号)第二条之规定，作视同销售处理，并按照《国家税务总局关于房地产开发企业土地增值税清算管理有关问题的通知》(国税发〔2006〕187号)第三条之规定确认收入。由此可见，房地产开发企业的重组，存在较高的土增税风险。
为避免注资环节的土增税，可以考虑由项目公司直接拿地。由于通常情况下，项目公司办理开发资质较晚，不满足拿地要求。房地产企业也可以考虑合作建房。根据财税字〔1995〕48号第二条，对于一方出地，一方出资金，双方合作建房，建成后按比例分房自用的，暂免征收土地增值税;建成后转让的，应征收土地增值税。
(五)改制重组土增税政策真空期风险
财税〔2018〕57号的有效期为2018年1月1日至2020年12月31日，截止到本文发布之日，尚未出台新的政策。从过去的经验来看，此类政策到期后都会延续，例如改制重组的契税优惠政策，在2020年12月31日到期后，已于2021年4月26日延续并更新，并且明确追溯到2021年1月1日生效。因此，改制重组的土增税优惠政策大概率也会延续，但企业仍需关注政策真空期风险。
在上期政策到期，本期政策未出台时，企业还需要先按规定缴纳土增税。如果企业流动资金不足，或存在其他困难，应当注意合理安排重组日程，避免在政策真空期产生纳税义务。需要注意的是，政策衔接可能需要数个月的研究或报批，企业应当提早进行安排。
小结
重组税制属于税法的高难领域，从前述两个案例也可看出，上市公司重组的税务筹划，不仅要关注法律法规的明文规定，还要具备税法解释的能力。仅了解法律条文，不能挖掘其背后的深刻内涵，仍可能面临较大的税务风险。实践中，大多数企业并购重组会更关注《公司法》《证券法》的相关规则，对税法浅尝辄止，并没有站在税务视角对重组方案进行一个细化的考量。然而，税收负担可能成为重组方案的巨大阻力，并影响整个重组的进程，甚至导致重组的失败。因此，企业重组还应给予税务问题应有的关注，结合税务顾问的专业意见，助力重组方案完美落地。 |
