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引言
近两三年来，由于“房住不炒”的大时代背景，以及房地产市场“限购”、“限贷”、“限售”等各类政策措施的不断加码，房地产行业整体呈萎缩态势，坊间总以黄金变白银，甚至青铜，来形容这一行业的不景气之像。作为房地产行业中一个极其重要的组成部分，商业地产受疫情影响，经历了一段时间的低迷期，但人们的生活方式并非像原本预期的完全转变为线上依赖模式。在疫情平稳之后，教育培训、体育健身、沉浸式展览等业态均大量集结到了商业物业中，其需求不降反升。如何做好商业物业运营管理，提高风险防控能力成为重中之重。
在商业地产租赁合同中，除了常见租赁条款外，出于提升客流量、优化商业物业品牌的需要，对于著名品牌的主力店、旗舰店，出租方往往愿意满足承租方的特殊要求，由此，该等承租方在租赁合同的谈判中往往亦比较强势。一般而言，主力店、旗舰店可能提出的特殊条款包括但不限于开业率条款、租户逃生条款、排他条款、品牌绑定条款等，本文将结合业务组之前项目经验，就租赁合同所及特殊条款的重点法律风险以及相关实操建议进行分析与探讨，以期最大化地为商业物业招商以及后期运营管理提供强有力的法律保障。
一、“末位淘汰制条款”是否为出租方的租户筛选良器
在讨论较为强势的承租方条款前，我们先分析“末位淘汰制条款”。此处的用意在于，提请各位注意，一些租赁条款的设定看似高大上，内容截然不同，但在设置目的与具体争议焦点上往往如出一辙。
众所周知，“末位淘汰”的说法似乎在人力资源管理或者生物生存竞争世界中较为常见，其实商业地产项目中亦多有运用。为了保证商业地产项目的优质性以及竞争力，约定出租方有权对承租方的业绩表现进行评估，如果承租方连续数月在某一区域或该商业物业中排后三名或倒数10%的，则出租方有权单方终止租赁合同。同样的，与“末位淘汰制条款”有异曲同工之处的条款还包括“业绩保底条款”、“投诉首位淘汰制度”等。
“末位淘汰制条款”对于承租方而言，确实较为强势，甚至有些残忍，但从另一角度考虑，如承租方的经营业绩数月不佳，该等制度其实给了承租方合理的退出路径，这似乎与“租户逃生条款”的设定目的殊途同归。然而，在实务中，出租方在租赁合同中设置该等条款后，承租方的态度往往较为抗拒，且对于该等条款的效力、适用情形以及解约处理均有较大异议，故就上述相关问题进行如下分析梳理。
1.就该等条款的效力而言，“末位淘汰制条款”通常有效，但存在被法院认定其系格式条款的可能，作出有利于承租方的解释。
如在(2020)鄂01民终1132号租赁合同纠纷一案中，租赁合同约定“坪效考核排名条款”(坪效指的是每坪面积上可以产出的营业额，1坪=3.3平方米)，即承租方累计3次考核坪效排名在同楼层连续3次或1年内累计3次排名最后，出租方有权无条件收回商铺、解除合同。湖北省武汉市中级人民法院认为该“坪效考核排名条款”设定的末位淘汰机制，在商事活动中本身属于商业议定范畴且不违反法律规定，应为有效，但同时认为该条款也包含其他租赁商户也应受其约束的含义，故足以认定该条款属于格式条款。该案最终做出了有利于承租方的裁判结果。但在实务中，需要对设定条款时的具体情况进行分析，根据格式条款的相关规定予以判断，不可一概而论。
2.就该等条款的适用情形而言，承租方可提出的抗辩较多，如考核范围、方式、结果公示、异议制度等，法院通常会纳入考量。
首先，需要明确，考核范围不应包括空置商铺，空置商铺无人经营，不存在计算绩效进行考核之可能，纳入考核范围不合常理。那么，处于停业期间的商铺是否需要纳入考核范围，是否需要区分停业原因，如发生了非因承租方原因引起的业绩下滑且持续数月的是否需要设置例外?这些都是需要关注的问题。其次，条款设定是否完善亦有待商榷，如未明确约定同时参与绩效考核排名的最低商户数，实际参加排名的承租方少于3家的，承租方可能主张条款设定不完善，导致加重其责任。最后，程序正义应得到满足，如每期考核结果未经承租方确认、公示等，导致结果的公平性、真实性存疑的，均会为承租方事后主张异议留下风险隐患。如，在(2018)鲁11民终617号租赁合同纠纷中，山东省日照市中级人民法院认为租赁双方对排名末位存在争议，且相关考核范围、方式、结果等亦未进行公示，出租方以其单方认定的排名要求承租方撤场明显不妥，无权据此解除租赁合同。
3.就该等条款的解约处理而言，尽管承租方通常对“末位淘汰制条款”持有异议，但出租方往往直接行使单方解除权，并强制要求承租方撤场，反而导致出租方自身构成违约。
如承租方提出上述抗辩理由，且法院认定出租方强制退场法律依据不足，而出租方采用停水停电措施、直接将承租方物品清理留存等手段导致承租方不能使用租赁房屋，致使合同目的不能实现的，反而造成出租方违约。进一步，如租赁合同中对该等违约责任未有明确约定的，法院通常会根据承租方的实际损失酌情裁判出租方的违约责任，承租方的实际损失可能包括营业损失、装修损失等。
植德建议
从出租方角度而言，“末位淘汰制条款”一般情况下虽为有效条款，但极易在行使解约权或要求承租方强制撤场时构成出租方的违约，因此建议完善该等条款的设定，将考核范围、方式、结果公示、异议制度等内容在租赁合同中予以明确，同时在实践中处处落实，每期考核结果经承租方确认、公示，保证考核结果的公平性与真实性，在租赁双方达成一致或承租方无理由提出异议的情形下，出租方行使单方解除权并降低撤场行为的违约可能性。
从承租方角度而言，建议不予接受“末位淘汰制条款”的设置，如为必选项的，则应完善条款中对于自身有利的方面，如明确停业商铺应纳入绩效考核范围、设定参与绩效考核排名的最低商户数且该数值相对承租方总数而言应占比较大、约定结果公示与异议制度等程序内容，最大化保证承租方在出租方使用“末位淘汰制条款”时拥有强有力的抗辩依据。
二、“租户逃生条款”能否确保承租方安然解约
“租户逃生条款”的适用场景一般为：大型品牌店等为避免经营风险，在签订租赁期限长、租赁面积大的租赁合同时，约定在特定条件成就时，承租方有权单方解除与出租方签订的租赁合同而无需承担违约责任或只承担特定解约责任的条款，解除条件通常约定为承租方在特定期间内的营业额或者利润能否达到特定标准。简而言之，即在承租方的营业额或者利润未达特定预期等面临重大损失情形下，承租方享有单方解除权，可解约逃生。
但“租户逃生条款”是否能确保承租方在行使单方解除权时毫发无伤呢?通常而言，该等约定系租赁合同当事人意思自治的范畴，法院一般予以认可，但在实务中，即便“租户逃生条款”未约定承租方单方行使解除权时需承担违约或补偿责任，法院依然会根据公平原则，酌情认定。
在(2021)最高法民申1718号房屋租赁合同纠纷一案中，浏阳市石正源房地产开发有限公司(出租方，下称“石正源公司”)与湖南华润万家生活超市有限公司(承租方，下称“华润公司”)签署了租赁合同及相关补充协议，约定“承租方开业两年后即有权选择单方终止合同，只需提前3个月书面通知出租方具体的合同终止日;在租赁期限内，承租方在该租赁场地开始经营三年后，如果连续亏损6个月且亏损金额累计达100万元，且其有证据证明其经过努力采取合理措施，仍然无法摆脱亏损的局面，承租方有权终止本合同。”之后，华润公司依据上述约定单方解除了租赁合同，石正源公司要求华润公司承担1815.8万元的补偿责任。
最高院认为，“租赁合同系华润公司依约解除，并非因双方的违约行为所致，且石正源公司已依约按照华润公司的要求对租赁房屋进行了定制建造及装修，投入了巨额费用，而且华润公司的定制要求必然会对石正源公司再次出租案涉房屋产生一定影响，故在租赁合同非因双方的原因解除的情况下，石正源公司要求华润公司支付相应补偿款系其合法权利，且租赁合同及补充协议均未明确排除石正源公司依法享有的上述权利。另外，租赁合同约定租赁期限为20年，租赁双方已就建立长期合作关系达成了合意。原审判决出于对双方当事人利益平衡的考量，对守约方行使约定解除权加以审查，合情合理。据此，原审基于改造工程的项目范围，综合考虑石正源公司尚可继续利用大部分改造后的房屋、华润公司实际使用案涉房屋的时间、合同约定的租金标准和租赁期限，按照公平原则，酌情判处华润公司向石正源公司支付1815.8万元的补偿款，并无不当。”
由此可见，即便租赁合同中约定了“租户逃生条款”，承租方未必能安然退出。如在上述案件中，因涉及定制装修、装饰装修物利用等问题，同时租赁合同中又未明确约定出租方自愿放弃相关情形下向承租方主张赔偿或补偿的权利，法院仍酌定承租方应承担相应补偿责任。
植德建议
从出租方角度而言，一般不建议设置“租户逃生条款”，但是面对大型品牌店的强势要求，在设计“租户逃生条款”时，出租方应尽量争取更为严格的触发条件以及行使程序。
从承租方角度而言，除了根据自身需求约定“租户逃生条款”之外，应在租赁合同中明确排除出租方在相关情形下主张赔偿或补偿的权利，尽量减少逃生可能产生的负担。
三、“开业率条款”能否保障承租方规避开业经营风险
“开业率条款”系承租方为规避因租赁物业整体商业气氛不佳而对其自身带来的经营风险，故要求出租方承诺保证租赁物业一定的开业率或入驻率，若在开业率或入驻率未达到约定的条件时，承租方有权选择推迟开业、减少支付租金、免于支付租金乃至解除合同。
根据实操，在租赁合同中未约定开业率条款的，法院通常就承租方因商场整体商业气氛不佳而不愿承担开业经营风险时，对其延迟开业、减少租金或主张解除合同的主张一般不予支持。那么，约定了开业率条款，承租方是否就能高枕无忧呢?事实上并非如此，条款具体的内容设定以及举证责任问题不可忽视。
1.开业率计算标准
我们发现，在实务中，租赁双方即便约定了开业率条款，但对开业率的定义以及计算方式均多数不明确，如后期发生纠纷，开业率计算标准往往成为争议焦点，且决定了违约责任的承担。
(1)计算单位
根据行业惯例，商场的开业率分为面积开业率和商铺开业率。面积开业率指实际开业店铺面积占规划开业店铺总面积的百分比，商铺开业率指实际开业的店铺数占应开业的店铺总数的百分比。而在无约定情形下，各地法院的裁判情况并不相同，部分法院以商场已开业商户占设计商户的比例作为开业率[1]，部分法院认为开业率指开业当日的开业商铺的面积除以商场整体面积的开业情况[2]，亦有法院会根据租赁双方的主张予以判定，如双方均以租赁面积作为计算依据的，则法院接受该等标准[3]。
(2)计算基数
计算基数关系到开业率所采用的分子与分母问题，比如商铺范围、面积采用套内面积还是建筑面积等，如租赁合同中对此未作约定的，法院通常结合一般理解以及案件实际情况作出判断。如在(2019)沪01民终1293号租赁合同纠纷一案中，租赁合同约定，“如统一开业日项目整体开业率不足60%，甲方(出租方)同意免除乙方(承租方)自乙方实际开业日起至项目整体开业率达到60%期间的租金……”首先，就计算开业率所采用的分母而言，承租方主张应当以包含商业街、办公楼、酒店、影院在内的整个项目的合计套内建筑面积作为分母，而出租方则主张以其管理的商铺、影院的合计套内建筑面积作为分母。上海一中院认为，承租方承租的系商铺，而双方关于租赁商铺开业日的约定系在租赁合同“本项目商场管理”项下，基于对“商场”概念的一般理解并结合案件实际情况考量，出租方关于计算开业率的分母的主张更加合理。其次，关于计算开业率所采用的分子，出租方主张采用各商铺租赁合同记载的暂计套内建筑面积进行汇总统计，而承租方则根据《房屋土地权属调查报告书》记载的各商铺承租房屋实测套内建筑面积进行汇总统计。对此，上海一中院认为，承租方提出的计算方法实际上更加符合出租方与诸多涉案商户签订的租赁合同关于租赁面积确定方式的约定，故采纳了承租方主张的计算方式。
(3)计算节点
开业率计算节点通常是在开业之日，开业日之后的经营一般称为正常的营业或营业活动，不能称为开业[4]，但如租赁合同另有约定的除外，如约定开业率需维持至开业后一段时间或经营过程中持续保持该等开业率[5]。显然，该等持续指标的约定对于出租方而言较为不利，经营风险是市场经营主体应当承担的正常经营风险，出租方较难把控或者左右租赁商铺的实际经营情况。如果要求出租方将租赁物业开业率在某时达到的某一比率数值控制在持续的状态，无疑是将租赁商铺的经营风险转嫁予出租方，加重了出租方的责任。
另外，就开业率计算而言，亦有法院根据公平原则认为，如租赁合同中未明确约定商场开业率应按何种方法计算，且租赁双方对此无法达成一致，考虑到承租方一直有使用租赁商铺正常经营，并未因商场开业率的问题而停业，且开业率属于动态指标，并非固定不变，故如果承租方一直以开业率未达标为由要求免租，有违权利与义务相一致的原则。[6]
2.举证责任分配
根据谁主张谁举证原则，承租方主张出租方未达到开业率标准的，应承担举证责任。但是，承租方相对出租方处于弱势地位，调查证据的难度较大，故在实务中，承租方须尽到初步的举证责任，如出租方提出反驳的，应予以举证。例如，在(2021)京03民终7335号房屋租赁合同纠纷一案中，为证明开业率问题，承租方提交了如下证据：(1)公证处对租赁物业相关店铺现状进行拍照及摄影并出具的公证书;以及(2)相关新闻报道，其中该购物中心负责人表示租赁物业原为满租状态，但因其中区域被改造为批发市场，影响其他商户经营，故有部分商户因此退租，且商场的经营状况严重下滑。同时，出租方亦提交了如下证据：(1)其自行制作的开业率统计表，证明商场开业率远高于70%;以及(2)先前致其他租户的函，证明开业率计算以开业面积计算。北京市三中院认为，承租方提交的新闻报道中关于出租方负责人自认的表述与承租方提交的公证书反映的商场商户大面积停业的情况相互吻合，承租方已完成了初步的举证责任。而出租方提交的函不能反映开业后的商场经营状况，其自行统计的开业率情况亦不具有客观性，故判定出租方应承担举证不利的后果。
实务中，我们通常建议承租方采取公证方式对租赁商铺现状予以确认，公证虽然耗时耗力，但法院通常采纳该等证据。对于出租方而言，其通常采用租赁合同以及电费交纳凭证等证明租赁商铺处于开业状态[7]，或者经其他承租方盖章或签字确认的开业确认函以证明开业情况，且承租方未能提供相反证据予以推翻的，法院一般予以认可[8]。对此，我们认为签署租赁合同以及产生电费是否相当于开业有待商榷，与签署租赁合同对应的应为“签约率”而非“开业率”，同时开业前的装修免租期内亦会产生电费，但不等于商铺已经开业，故承租方亦可对此举证提出抗辩。
3.主张期限
承租方以出租方未达开业率为由拒付租金等行为出现后发生争议，法院通常亦会考虑承租方提出开业率争议问题的时间节点。例如，在(2016)最高法民申1021号租赁合同纠纷一案中，根据租赁合同的约定，如果整个商场不能实现75%同时开业率，则承租方有权顺延开业，且开业逾期超过90日，承租方可单方解除租赁合同，或由出租方向其支付赔偿金。最高院认为，在承租方开业已经超过半年的情况下，承租方从未主张拒交房租、解除合同，或要求出租方向其赔偿，且在之前的往来函件中详细列举了承租方经营状况不佳的诸多原因，但从未提及开业率未达75%的问题。换言之，承租人在接收租赁房屋、商场开业之后长时间持续支付租金，但从未就开业率问题向出租方提出过异议，法院较大可能认为出租方当时已经达到约定的开业率。
植德建议
从出租方角度而言，建议不约定开业率条款，开业率属于高风险条款，违约概率较大，因此建议出租方应尽量避免在租赁合同中统一设置开业率条款，对于一些具有品牌优势的商户谨慎选择设置开业率条款。如须设置开业率条款的，建议明确约定开业率定义以及计算方式，包括但不限于计算单位、基数、节点、具体比例、违约责任等，以降低后续争议风险。另外，应合理地设置出租方未达到开业率时的违约责任，可约定减免租金，但勿赋予承租方迟延开业等权利，以免形成恶性循环。最后，从举证方面来看，出租方主张开业率已经达到约定标准的，应当提供包括租赁合同、水电费缴费凭证、开业经营示意图、照片等作为证据，做好相关证据留存工作。
从承租方角度而言，尽量争取约定出租方有义务维持相关开业率，否则承租方有权选择免租期和租期的相应顺延、解除合同等有利条件。另外，需注意及时主张出租方开业率违约情形，行使权利。最后，从举证角度而言，承租方若主张租赁物业或商业项目未达到开业率的，建议提供相关照片、视频作为证据以确认其他租赁商铺现状，且采用公证方式固定证据较为适当。
四、结语
从上述商业地产租赁合同中特殊条款内容来看，“末位淘汰制条款”系关于出租方在承租方业绩不达标时享有单方解约权;“租户逃生条款”系关于承租方业绩达不到预期时享有的单方解约权;而“开业率条款”系要求租赁物业在开业时品牌数量或面积达到一定比例，均为对于承租方的进场与撤场的约定，设置目的与具体争议焦点存在一定相似性。我们建议，租赁合同双方根据具体情况，明晰租赁合同条款内容，做好相关证据留存工作，及时提出解约等权利主张。
[1]参见(2021)京03民终7335号房屋租赁合同纠纷二审民事判决书
[2]参见(2017)粤0605民初7528号租赁合同纠纷一审民事判决书
[3]参见(2019)沪01民终1293号租赁合同纠纷一案二审民事判决书
[4]参见(2017)粤0605民初7528号租赁合同纠纷一审民事判决书
[5]参见(2021)京03民终7335号房屋租赁合同纠纷二审民事判决书
[6]参见(2019)粤0115民初2831号租赁合同纠纷一审民事判决书
[7]参见(2019)浙民申3669号租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书
[8]参见(2018)沪02民终8464号租赁合同纠纷上诉案 |
