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辨析代持股权转让里的“罪与罚”
个人转让股权、代持股权的涉税处理必须合法合规，一旦被税务机关依法作出处理处罚，在无异议的情况下要及时执行，避免陷入被追究刑事责任的严重后果。
一隐名股东转让由他人代持的股权后，用大幅压低转让价格的假合同申报纳税，结果税没逃成，反被加收滞纳金、处以罚款，并被判处4年有期徒刑。这起前不久中国裁判文书网公布，后被国家税务总局官网曝光的案件受到资本市场关注，给有类似打算者敲响了警钟。笔者认为，有必要分析该案反映的一些涉税法律问题，促进股权转让涉税处理合法合规。
案件：用假合同隐瞒大量股权转让收入
公开信息显示，安徽省淮南市税务稽查部门2017年根据举报线索，查实安徽某药业公司股东鲍某2017年1月与殷某签订《股权转让协议》，将其实际持有的该药业公司51.09%的股权(其中40%由李某代持)转让给殷某，实际转让价格为7000万元。鲍某为偷逃相关税款另行伪造《股权转让协议》，其中股权转让作价仅300多万元，以此价格进行纳税申报，少缴税款1175.48万元。
淮南市税务稽查部门依法作出对鲍某追缴税款、加收滞纳金并处罚款的处理处罚决定，鲍某未按期补缴税款、滞纳金和罚款。税务部门依法将该案移送公安机关立案侦查，后鲍某被检察院提起公诉。进入司法程序后，鲍某补缴全部税款和部分罚款。2021年3月，安徽省某区人民法院判决认定，鲍某将其持有的某公司股权转让他人后，采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报，且涉及金额巨大，其行为已构成逃税罪，依法判处鲍某有期徒刑4年，并处罚金50万元。
分析：有关违法行为有什么区别与联系
对于该案，不少人对其中一些法律问题认识模糊，影响到其税法遵从。笔者对有关问题作分析梳理。
未缴或少缴税款与偷税的区别与联系
本案中，当事人鲍某被认定为偷税，少缴税款1000多万元，被作出补缴税款、加收滞纳金并处罚款的处理处罚。一些人不明白少缴税款与偷税的关系。
根据税收征管法第六十三条关于“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任”之规定，偷税行为的客观表现是伪造、变造、隐匿、销毁账簿凭证等欺瞒手段，主观要件是故意。如果主观并无不缴或少缴税款的故意，客观上也未采取欺瞒手段，但存在未缴或少缴税款结果的，不构成偷税，构成未缴或少缴税款的违法行为。
税收征管法第五十二条规定：“因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金;有特殊情况的，追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。”该法实施细则第八十一条、第八十二条分别规定：“税收征管法第五十二条所称纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，是指非主观故意的计算公式运用错误以及明显的笔误”“税收征管法第五十二条所称特殊情况，是指纳税人或者扣缴义务人因计算错误等失误，未缴或者少缴、未扣或者少扣、未收或者少收税款，累计数额在10万元以上的”。可见，未缴或少缴税款行为被限定于非主观故意的计算错误等失误。
实践中，税务机关对于主观上不具有偷税故意，未采取欺骗、隐瞒手段，但具有未缴或少缴税款结果的，均认定为未缴或少缴税款，并根据税收征管法第三十二条关于“纳税人未按照规定期限缴纳税款的，扣缴义务人未按照规定期限解缴税款的，税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金”之规定，追征税款和滞纳金，不予行政处罚。
综上，未缴或少缴税款与偷税的区别主要在于，纳税人是否具备偷税的主观故意，客观上是否采取了欺骗或隐瞒手段。税务处理上的区别在于，认定未缴或少缴税款的，仅在追征期内追征税款和滞纳金。认定偷税的，会无限期追征税款、滞纳金，并对纳税人处以0.5倍到5倍的罚款。
本案中，鲍某原是某药业公司的股东，其转让股权时，根据个人所得税法和《股权转让所得个人所得税管理办法(试行)》(国家税务总局公告2014年第67号)等规定，鲍某和其40%股权代持人李某本应就有关股权转让收入，按照“财产转让所得”税目缴纳个人所得税以及印花税，但鲍某隐瞒真实的股权交易合同，编造虚假合同，使股权交易价款从7000万元急剧缩水到300多万元，以300多万元的价款进行纳税申报，导致少缴上千万元税款。可见，鲍某、李某具有偷税的主观故意，客观上采取了欺骗手段，因此被稽查部门认定为偷税，被分别追缴税款并处以罚款。阴阳合同的查实，是认定鲍某具有偷税故意的关键。
偷税与逃税罪的区别与联系
根据刑法第二百零一条第一款关于“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，纳税人有偷税的主观故意，偷税数额达到应纳税额10%以上，就构成逃税罪。
而2009年颁布的《刑法修正案(七)》在第二百零一条增加规定，“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任;但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”也就是说，纳税人偷税若达到逃税罪数额标准，但只要不是五年内受过逃税罪刑事处罚或因偷税被税务机关两次处罚，补缴了税款和滞纳金，缴纳了罚款，就不予追究刑事责任。因此，一般来说，纳税人只要及时执行税务机关的处理处罚决定，就会避免被追究刑事责任。
综上，偷税与逃税罪，都是以偷(逃)税故意为前提，表现相似，但性质和后果不同：前者是税收违法行为，其构成不考量偷税数额和比例以及行为次数;后者是犯罪行为，其构成要求逃避缴纳税款的数额和占比达到法定标准，考量偷税次数和被查处后补缴税款、滞纳金和缴纳罚款的情况。
具体到本案，鲍某被稽查部门作出偷税的处理处罚决定后，如能及时执行，就无须承担刑事责任了。但从(2021)皖04刑终102号判决书来看，2018年9月4日，稽查部门依法向鲍某送达《税务处理决定书》《税务行政处罚决定书》后，鲍某未在规定期限内缴纳税款、滞纳金和罚款。缴纳期限届满后，经稽查部门催告，鲍某仅补缴了部分税款。后稽查部门将鲍某移送司法机关。2020年6月17日，公安机关对鲍某涉嫌逃税立案侦查，认定鲍某逃税数额合计695.48万元。截至2021年2月26日，鲍某将偷逃税款缴清，并缴纳了部分罚款，但滞纳金和剩余罚款仍未缴纳。根据相关法律规定，公安机关立案后，即使鲍某再补缴税款、滞纳金和罚款，也不影响其逃税罪的构成，仅影响量刑。
股权代持的税法后果
本案反映了股权代持现象。鲍某40%的公司股权由李某代持，李某是公开登记的股东，也是股权转让协议和股权变更登记的主体。稽查部门经查按照登记公示的股权持有和转让信息，分别以鲍某和李某为纳税人，区分二人的法定纳税义务，同时作出了两份《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》，分别追缴鲍某少缴个人所得税254.54万元、印花税0.72万元并处以罚款，追缴李某少缴个人所得税917.6万元、印花税2.61万元并处以罚款。
由于李某仅是代持鲍某的股权，相关股权转让收益由鲍某取得，李某作为法律上的纳税人，未自行缴纳税款、滞纳金和罚款。在鲍某未提供资金的情况下，相关税款、滞纳金和罚款处于欠缴状态。稽查部门将案件移送司法机关后，司法机关穿透了有关股权登记的外衣，直接以隐名股东鲍某作为犯罪嫌疑人，放弃对李某追诉。
从本案可以看出，股权代持在民法上受到尊重和认可。但是在税法上，由于纳税义务法定，税务机关只能以登记的股东作为纳税人，一般不会穿透股权登记，直接对隐名股东征税，代持股权的显名股东存在巨大的涉税风险。例如本案中，案件发生后，李某虽然只曾是鲍某的股权代持人，但在税务系统中仍将被认定为偷税行为人和欠缴税款、滞纳金、罚款的纳税人，影响到其纳税信用状况和其他涉税事项办理。另外，由于本案中有关股权代持关系有充分证据证实，司法机关才会在立案后就全部偷税金额对鲍某追究刑事责任。否则，李某还会面临刑事追责。
近年来，股权代持和个人股权转让十分常见，不少中介机构和股东个人为了减少股权转让的税收负担进行不合法合规的税务谋划，已出现多起案例。在这类案件中，当事人往往被大额追缴税款、滞纳金和罚款，有的还会被追究刑事责任，本案即是典型一例。本案的查处和曝光表明，国家对此类偷逃税行为将保持高压态势。个人转让股权的涉税处理要高度重视合法合规性，避免其中的涉税风险。个人应谨慎为他人代持股权，若代持，要注意收集保存相关证据资料。
来源：中国税务报 作者：易明(作者系德恒律师事务所税法服务与研究中心秘书长，本文仅代表作者个人观点。)
2018年5月的解析——
个人转让代持股，是否需要缴个税？
一段时间以来，股权代持现象不断出现。对于这种约定由他人代公司实际股东或出资人作为法定登记股东，名义上履行股东权利和义务的股权或股份处置方式，我国法律予以了认可，但税法对个人代持股法律关系中的纳税义务尚无明确规定。现实中，个人转让代持股要不要缴纳个人所得税成为一个问题。
“王某某代持股权，对其股权转让如何征税？”近日，围绕一起个人代持股权转让案，某地税局征管部门和法规部门展开了热烈讨论。
王某某转让代持股被征个税
前不久，某地税局在风险应对过程中发现一个特别的平价转让股权情况。
A公司2011年3月成立，注册资本6000万元，是B国有企业的关联企业，主要为后者提供货物运输服务。其股东之一是B国有企业高管于2011年5月投资设立的C公司。
这些高管在2000年8月已投资设立D公司。D公司2011年3月参与投资设立A公司，之后这些高管将其在D公司的股权平价转让给了C公司。2015年4月，C公司将其持有A公司的50%的股权以3000万元平价转让给了王某某。2016年9月，王某某将所获股权平价转让给了D公司。
发现C公司与王某某之间的股权转让事实后，该地税局准备对C公司的股权转让行为征收企业所得税。这时，王某某提供了一份股权代持协议，称其实际是代其他人持有A公司的股权。该地税局召集管理、法规等科室人员，集体审议C公司与王某某之间的股权转让行为，认为对有关股权转让价格核定缺乏法律法规依据。从协议内容来看，王某某是代持股份，但税务人员通过调查发现，王某某在持有A公司股权期间，A公司没有分过红，也没有召开过股东大会，因而无法核实王某某持有A公司股权是否属于真实的代持行为。而从工商部门调取的信息来看，C公司确实将其持有A公司的50%的股权转让了，王某某是真正的显名股东。2016年9月，王某某又将这部分股权转让给了D公司。
经过研究，该地税局最终认定王某某转让股权所得属于个人所得税项目中的财产转让所得，其计税基础为按照一次转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，税率为20%。基于A公司的账面资产评估增值506.43万元，税务机关按净资产核定法，确定王某某本次股权转让对应的净资产公允价值份额为5477.675万元﹝（10448.92+506.43）×50%﹞。
由于王某某申报的股权转让收入为平价，根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局2014年67号公告）第十一条规定，该地税局认为王某某申报的股权转让收入明显偏低，虽然其可能有股权代持的事实存在，但其平价转让股权属于无正当理由。王某某转让有关股权的原值及费用合计3003万元，其应缴纳个人所得税494.935万元﹝(5477.675-3003)×20%﹞。
本案中谁是纳税主体
笔者梳理分析发现，我国现行税法对个人代持股情形下的纳税义务并没有作出统一规定，仅在国家税务总局《关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》(国家税务总局公告2011第39号)中明确，因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让代持的限售股时由名义股东代持企业计算缴纳企业所得税。近期税务总局又明确，对代持股票转让应按其法定形式确认纳税主体，以代持方为纳税人征收营业税、增值税及所得税。如委托方已将收到的转让款缴纳了营业税、增值税及所得税，且两方所得税无实际税负差别的，可以不向代持方追征税款。
税法规定由名义股东承担纳税义务，是为了方便税收征管，提高执法效率。但因对于什么情况属于因股权分置改革造成的代持股没有明确规定，对于其他情况的代持股转让是否按前述规定处理也没有明确规定，在实际征管过程中，对于个人代持股情形下的纳税义务，各地税务机关的认识和执法并不统一。不过，税务机关大多要求名义股东履行纳税义务。笔者认为这种处理有可能与实质课税原则相违背，合理性值得商榷。
本案例中的王某某、C公司均是显名股东，C公司的企业所得税为查账征收，如果对C公司征税，股权转让价格没有核定的依据。如果对C公司股权转让价格进行核定，增值部分不能作为王某某下一转让环节征收个人所得税的扣除成本，造成重复征税。另外，王某某替C公司代持股权的事实并没有得到法院的认定，对C公司征税又没有法律依据，因此对王某某征税最为恰当。
王某某转让代持股是否缴个税
在股权代持的法律关系中，实际股东为投资收益的实际享有者，股权登记由显名股东变更为实际股东并未改变经济实质。依据实质课税原则，如果股权变更并不构成股权转让，也不存在任何股权转让所得，无须缴纳个人所得税。
而在本案例的股权转让事项中，王某某并没有将股权转让给C公司——如果这样，则属于解除代持协议，不用缴纳个人所得税。王某某是将股权转让给了第三方——D公司，这就需要缴纳个人所得税。
也有专业律师认为，股权代持行为的认定比较难，后期即使通过法院判决的形式确认C公司是有关股权的实际出资人，王某某又将股权转让给了C公司，也需要就有关股权转让行为缴纳个人所得税。
如何规避个人代持股的税收风险？
我国公司法解释三的相关规定，从公司法和物权法层面对代持股行为带来的主要法律问题明确了处理意见，从而使代持股行为在法律上得到了认可，代持股法律关系得到了保护。上述股权转让中，如果王某某的股权代持行为是真实的，应由C公司通过法院确权判决，再由C公司将股权转让给D公司，这样税务机关才可以考虑不对王某某的转让股权行为征收个人所得税。
现实中，在股东解除代持协议时，有的税务机关会要求显名股东按照公允价值计算缴纳个人所得税。而实际股东往往认为自己才是公司的真正股东，并未真正发生股权转让，也未获得任何股权转让所得，税务机关要求显名股东缴纳个人所得税，自己很冤枉。可见，在股权代持交易时，实际出资人防范税收风险显得尤为重要。那么，实际出资人如何规避个人代持股的税收风险？笔者认为可以从以下两方面入手。
一是注重全面收集证据材料。现实中，虽然代持股的法律关系客观存在，但是往往因为缺乏充足的证明材料，税务机关无法按照实质课税原则不对有关纳税主体征税，而是按照公允价格对其征收税款。为避免这种情况出现，实际出资人或股东应重视有关材料的收集，比如出资的支付凭证、参与公司股东会的决议、参与公司利润分配的凭证等，并加强与税务机关的沟通，必要时获取法院关于实际股东身份的确权判决等，从而争取有利的税务处理，最大限度地维护自身的合法涉税权益。
二是审慎选择股权代持对象。纳税人应重视股权代持的法律风险，尽可能减少股权代持的交易架构。如果股权代持的交易安排确有必要，应当审慎选择代持对象。根据国家税务总局2014年67号公告第十三条规定，将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人，如果申报的股权转让价格偏低，则被视为有正当理由而免于核定征收税款。因此，实际出资人或股东若因各种原因需要股权代持，应尽量在上述范围内选择代持对象，以减少未来解除代持协议时可能产生的税务负担。
来源：言税 作者：季俊 |
