全国首例居民个人境外间接股权转让案

一、案情概况
2009-2010年，南京市某境外上市公司14名大股东通过其注册在英属维尔金群岛(BVI) 的离岸公司——FA公司，两次减持其境外上市主体Y公司6500万股和5700万股股份，累计实现转让收入逾18亿港元。
 
对这两笔境外减持分配收益，江苏省南京地方税务局依据居民纳税人须负全面纳税义务的原则，成功追补税款24760万元。该案是我国个人所得税境外间接股权转让案例，也是我国首个通过界定境外特殊目的公司背后居民个人股东纳税义务成功进行反避税的案例。

二、案例分析
目前，税务机关对于境外间接股权转让主要是基于《国家税务总局关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函[2009]698号）确立的原则——即依据《企业所得税法》第四十七条及《企业所得税实施条例》第一百二十条的一般反避税规则将中间层“穿透”进行征税。但是，本案是个人间接股权转让，上述规则显然不能适用。
 
对于股权转让，征税依据有两种：一是依据来源地原则，确定该股权转让的所得是来源于中国境内的所得据以征税；二是行使居民管辖权对本国居民的全球所得进行课税。

本案中，虽然表面上该股权转让是境外FA公司转让其持有的境外Y公司的股权，但是Y 公司是采用红筹模式上市的境外注册公司，这种公司虽然在离岸地注册，但仍有可能依据《企业所得税法》的实际管理机构原则认定为中国居民公司。如果这样，该转让行为则变为非居民公司FA转让居民公司Y，进而可以确立中国税务机关的管辖权。Y公司的招股说明书中风险因素段的风险提示可以印证我们的推测：“大多数本公司董事和行政人员均居于中国境内，而本公司的资产及上述人员的资产几乎全部在中国境内。”
 
但是据此处理也有明显的缺陷：一是所得税法相关文件仅在税法和条例中有概括性规定，而无具体的操作细则。二是认定后，在对FA公司转让Y公司的财产所得进行征税后，仍然无法回避FA公司是否对管理层股东分配以及对其征税的问题。三是认定后，Y公司由非居民纳税人变为居民纳税人，由有限纳税义务转为全面纳税义务，需要面临极其复杂的税务问题，而现有文件并无明确，为企业的遵从和税务机关的征管都带来重大不确定性。
 
基于此，南京市地方税务局决定采取居民管辖权原则——虽然FA公司对Y公司是非居民间转让，但FA公司的管理层股东为中国居民纳税人，如果FA公司就减持收益向其分配，中国税务机关应行使税收管辖权。
（一）证据搜集
由于问题被转化为对“大股东被分配股息进行征税”，调查重点及证据收集转向“FA 公司是否向管理层股东进行分配？如果分配，分配了多少？”

经过查找，税务机关在证券公司公布Y公司境内子公司两期短期融资券募集说明书中发现重要信息：2010年末FA公司资产已不足2000万元，公告还披露“FA公司为投资公司， 收益主要来源于投资收益，因此营业收入为零。”
 
如该公告披露，该公司为特殊目的公司，除持股外一般不进行其他经营，故可以推理得出：净资产的减少是基于对股东的分配。调查组同时调取了近几年这14个股东个人所得税申报和纳税情况，没有包括这部分收入的个人所得税，于是锁定了涉税风险点。
 
（二）约谈与核查
 税务机关围绕“FA公司减持的钱去哪里了”这一关键疑点信息，同企业相关人员进行约谈。企业相关人员承认有通过境外FA公司减持的事实，但解释称：FA公司为管理层私人公司，不在上市公司信息披露范围之列，上述披露是财务人员误填所致。税务机关认为企业陈述可能并不真实，上市公司信息披露需经企业内部层层审核，以上市公司严格的内控体系发生错误概率不高。
 
另一名企业主管人员约谈时称：这两次减持所得款项皆留存在FA公司账上，未对股东做分配。并且在2012年，已用留存在公司账上的这笔减持所得资金直接增持。对此，调查组提出能否提供FA公司资金流以证明其说法，企业表示无法提供，案情一度陷入困境。
 
为了厘清事实真相，围绕境外上市公司的股权结构与变化，税务机关对企业相关财务资料进行实地核查，从中发现了2009年、2010年FA公司减持收益分回的内部报表，表中显示：2009年有7人、2010年有10人的减持收益部分已汇回国内。并且当时根据外管局的要求，只有提供完税凭证，方能取得这部分境外汇入款项。因此，已汇回的这部分收益已经按规定缴纳了个人所得税。这证明FA公司已经对股东做了分配，但有部分减持收益没有汇回国内而是留在了股东境外账户上——调查有了突破性进展。
 
（三）税务处理
经过多轮的交涉，在证据与事实面前，纳税人承认了FA公司减持收益分配的事实，愿意依法就境外减持收益申报纳税。经计算，应纳税额为32110万元，扣除汇回境内部分已缴税7350万元，应补缴税款为24760万元。

三、启示
（一）跨境税收的管理依赖于事项的风险点梳理及涉税信息收集
建议对境外上市涉税风险进行梳理，拟定几大类若干个风险点，主要包括：支付佣金服务费营业税扣缴、股权转让、股息、股权激励和认股权证、董事高管薪酬、境外上市企业与境内关联方之间关联交易等。
 
应加强对企业公开信息的收集，具体步骤包括：首先，通过阅读上市公司相关新闻了解公司重大事件；其次，筛选重大事件中可能存在的涉税疑点信息，建立关键字搜索（如大股东姓名、减持）进一步进行定位；再次，在联交所、SEC 网站等查询相关公告中再次精确定位确认，确定涉税核查要点。
 
（二）进一步明确境外注册居民企业管理规则
1．修改和完善实际管理机构标准。首先，国家税务总局应该通过《国家税务总局关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》（国税函 [2009]82号）、《国家税务总局关于印发〈境外注册中资控股居民企业所得税管理办法（试行）〉的公告》（国家税务总局公告2011年第45号）、《国家税务总局关于依据实际管理机构标准实施居民企业认定有关问题的公告》（国家税务总局公告2014年第9号）对境外注册中资控股企业依据实际管理机构原则认定及管理做出明确规定。但是，对境外注册非中资控股企业，除了《企业所得税法》及其实施条例中原则性规定，目前并无细化规定指引，实际操作中难以有效执行。建议对境外注册非中资控股企业的认定和管理做出进一步明确规定。
 
其次，目前国税函[2009]82号文对境外注册中资控股给出的认定标准是同时满足“履职场所、决策发生地、重要档案存放地、大部分董事高管经常居住地”四个标准，才能认定为居民企业，这个标准比经合组织（OECD）范本和联合国（UN）范本的标准更为严苛。而且企业容易通过回避其中一个或几个条件达到避税的目的。因此，建议参考国际惯例采取一系列标准综合判断。比如，意大利法律规定：如果一个企业的实际经营在意大利，即使注册地和实际管理机构都不在意大利，也被判定为意大利的居民企业。
 
2．境外注册企业被认定为居民企业后的国际税收协调。我国所得税法中的实际管理机构规则脱胎自税收协定。根据协定的阐释，设立此规则的目的主要是为了反避税和避免重复征税。但被认定的境外注册居民企业是否应在以后期间负有全面纳税义务和作为代扣代缴义务人履行扣缴职能？是否有能力履行？以红筹上市企业为例，如果上市主体被认定为居民企业，其是否有能力扣缴所有股东的预提所得税？上市地区监管机构是否能配合其完成扣缴？事实上，红筹上市企业的招股说明书的风险提示段也多对此风险进行披露。这些皆需相关法规予以具体明确。
 
另外一个不能忽视的问题是，认定后的居民企业属于中国税收居民，相关所得适用中国和缔约国之间的协定或安排时可能会产生争议：
（1）如果认定居民企业注册所在国家亦把其视为本国税收居民企业，要求其全球所得在该国履行所得税纳税义务；
（2）虽然认定后居民企业的注册所在国家同意其中国税收居民身份，但如果该企业的境外股东所在国家不认同。这两种情况下都有可能产生税收争端，导致重复征税，而通过协定相关条款进行协调并不都能很顺利地解决。因此也需要今后加强此方面的国际税收协调工作。 

【作者简介】
钱家俊，南京地方税务局；
林大蓼，南京地方税务局。
 
【文章出处】《国际税收》2015年第2期