虚构经济业务，购买专用发票用于股东套现分红

虚构经济业务，购买专用发票用于股东套现分红，会受到什么样的处理处罚

　　问：某企业为套取资金用于股东分红，虚构经济业务购买专用发票，会构成虚开增值税专用发票罪吗?会受到什么样的处理和处罚?

　　【品税阁评析】我国刑法在第二百零五条规定了虚开增值税专用发票罪，但没有明确规定该罪属于目的犯、行为犯还是结果犯。而随着人们对虚开犯罪立法背景、立法目的、社会危害性、增值税原理等认识的不断加深，对该罪的构成要件也有了新的理解。

　　2002年4月16日最高法《关于湖北汽车商场虚开增值税专用发票一案的批复》(刑他字〔2001〕36号)认为，被告人虽然实施了虚开增值税专用发票的行为，但客观上亦未实际造成国家税收损失的，其行为不符合刑法规定的虚开增值税专用发票罪的犯罪构成，不构成犯罪。

　　2008年10月17日最高法刑事审判第二庭《对〈关于征求对国税函〔2002〕893号文件适用暨××公司案定性问题意见的函〉的复函》(〔2008〕刑二函字第92号)指出，实际从事废旧物资经营的单位只要确有同等数量的货物销售，即使开具的增值税专用发票与物资收购难以对应，也不宜定性为虚开行为。

　　最高人民法院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质》征求意见的复函(法研[2015]58号)明确规定，对于有实际交易存在的代开行为，如行为人主观上并无骗取的扣税款的故意，客观上未造成国家增值税款损失的，不宜以虚开增值税专用发票罪论处。

　　2018年12月，最高人民法院发布第二批人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例，其中首个案例为“张某强虚开增值税专用发票案”，最高院明确指出：张某强不具有骗取国家税款的目的，未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。

　　2020年7月22日《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》的通知规定，注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的的涉税犯罪的界限，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、贷款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。

　　综上，结合上述最高人民法院指导案例、意见、复函可以看出，司法机关基本已经达成共识：不以骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理。在认定构成虚开增值税专用发票罪时，需要同时考察行为人：主观上是否具有骗取国家税款目的，客观上是否造成了国家税款损失，这更加符合本罪的立法精神，也更符合罪责刑相适应原则。但实务中，基层法院对最高人民法院的指导案例的理解有所不同，并不一定都按照上述同时考察主客观来进行裁判。

　　同时，笔者认为，是否存在真实交易是问题定性的基础，在此基础上，挂靠其他单位开具发票并收款，才可以适用张某强虚开增值税专用发票案指导案例最高院观点进行辩护，是否给国家税款造成损失不是认定虚开增值税专用发票罪的唯一标准。实务中也有类似的判例，如内蒙古自治区包头市中级人民法院刑事判决书(2019)内02刑初3号，内蒙古自治区包头市中级人民法院认为：针对各被告人辩护人关于本案虚开增值税专用发票给国家造成税款损失具体金额不确定进而影响本案定罪、量刑的相关辩护意见及辩护人提到的两个案例，包头市中级人民法院认为在辩护人提到的张某强虚开增值税专用发票案中，张某强存在真实交易，只因系小规模纳税人无法为购货单位开具增值税专用发票，遂以他人公司名义对外签订合同，开具增值税专用发票，故其主观上不具有骗取国家税款的目的，客观上未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。本案中现有证据证实涉案公司均不存在真实交易，故该案例不适用于本案。

　　综上，笔者的观点是，对于没有真实交易行为的虚开行为，如果虚开的税款数额达到法发[1996]30号规定的“虚开税款数额1万元以上的或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5千元以上的”，是有可能构成虚开增值税专用发票罪的。

　　那么，对于没有真实交易行为，以支付手续费的方式虚开专用发票套现分红，实务中可能的账务处理是什么?会受到什么样的处理处罚呢?

　　【模拟案例】2020年12月，某企业为套取资金用于股东分红，虚构经济业务，以手续费方式购买增值税专用发票，进项税已全部申报抵扣，原材料成本已全部结转主营业务成本。企业账务处理如下：

　　借：原材料  50万

　　应交税费——应交增值税(进项税额)  6.5万

　　贷：其他应付款——股东张某  52.5万

　　银行存款  4万

　　借：其他应付款——股东张某  52.5万

　　贷：银行存款  52.5万

　　税务处理处罚：

　　1、增值税：根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第九条、《国家税务总局关于纳税人虚开增值税专用发票征补税款问题的公告》(国家税务总局公告2012年第33号)“纳税人取得虚开的增值税专用发票,不得作为增值税合法有效的扣税凭证抵扣其进项税额”的规定,对取得的增值税专用发票做进项转出,并做相应的补税处理。

　　2、企业所得税：根据《中华人民共和国企业所得税法》第八条、《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条的规定，调增该企业2020年度应纳税所得额50万元。

　　3、个人所得税：国家税务总局关于印发《征收个人所得税若干问题的规定》(国税发[1994]89号)十八条规定，利息、股息、红利所得实行源泉扣缴的征收方式，其扣缴义务人应是直接向纳税义务人支付利息、股息、红利的单位。《国家税务总局关于贯彻<中华人民共和国税收征收管理法>及其实施细则若干具体问题的通知》(国税发【2003】47号)第二条规定，扣缴义务人违反征管法及其实施细则规定应扣未扣、应收未收税款的，税务机关除按征管法及其实施细则的有关规定对其给予处罚外，应当责成扣缴义务人限期将应扣未扣、应收未收的税款补扣或补收。根据上述规定，应责成该企业代扣代缴股东张某“股息利息红利所得”个人所得税52.5万*20%=10.5万元。

　　4、税务行政处罚：该行为同时构成偷税和虚开增值税专用发票两种违法行为,依据一事不二罚原则，根据《中华人民共和国发票管理办法》、《中华人民共和国征管法》第六十三条、《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》(国税发〔1997〕134号)“受票方利用他人虚开的专用发票,向税务机关申报抵扣税款进行偷税的,应当依照<中华人民共和国税收征收管理法>及有关规定追缴税款,处以偷税数额五倍以下的罚款”的规定，择一从重处罚：

　　(1)《中华人民共和国发票管理办法》第三十七条规定，违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得;虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款;虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　(2)《中华人民共和国征管法》第六十三条规定，........对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　(3)根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十七条、最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释(法发[1996]30号)第一条的规定，该公司让他人为自己虚开增值税专用发票的行为已涉嫌构成犯罪，应移送公安机关依法追究刑事责任。

　　5、虚开增值税专用发票刑事责任：《中华人民共和国刑法》第二百零五条规定，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

　　《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》(法[2018]226号)第二条规定，在新的司法解释颁行前，对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2002]30号)第三条的规定执行，即虚开的税款数额在五万元以上的，以虚开增值税专用发票罪处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额在五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额较大”;虚开的税款数额在二百五十万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的“数额巨大”。

　　来源：品税阁      作者：sl
 

　　2020年6月的案例解析——

虚开发票套取医保基金被刑事处罚

　　案情简介

　　2015年8月份，尹某、张某、郑某、朱某、李某、盛某、陈某及宋某出资成立Y公司，宋某由其妻子即被告人付某入股。Y公司成立后分别通过重组或者合作的方式在江南医院、龙城中医院、惠民医院、海坦医院等医保定点医疗机构开展眼科业务，以免费治疗的方式吸引大量参保城乡医疗保险的老年白内障患者前来治疗。

　　同时，各被告人为了能够以高价向社保部门申请支付，并在形式上符合医保支付政策的规定，决定虚增人工晶体的采购成本，以向社保部门报销医保基金，并由尹某负责让人虚开人工晶体采购发票备查。2016年4月份至11月份期间，尹某找到F公司股东吴某2虚开医院人工晶体的采购发票，吴某2等人在没有真实交易的情况下，按照尹某的要求向江南医院、龙城中医院、惠民医院、海坦医院虚开人工晶体采购发票，将实际购进价为人民币1666元的尼德克ＳＺ-1人工晶体虚开至人民币5200元，将实际购进价为人民币726元的优视868人工晶体虚开至人民币3450元。随后上述医院以虚增的购进价将人工晶体入库，并分别以人民币5300元、3600元的价格向社保部门申请支付。

　　经核算，尹某、张某、郑某、朱某、陈某、李某、盛某、付某以上述方式获取医保基金共计人民币801万余元。上述四家医院共收到F公司虚开的普通发票206份，票面金额共计人民币1869.31942万元。

　　法院判决

　　尹某、郑某、张某、朱某、张永谦、李某、盛某、陈某、付某虚开普通发票，情节特别严重，其行为均已构成虚开发票罪。被告人尹某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原判鉴于被告人郑某、张某、朱某、张永谦、李某、盛某、陈某、付某系从犯，犯罪情节轻微，均已判处免予刑事处罚。

　　要点解析

　　1、关于涉案医院与F公司之间是否存在真实的人工晶体交易的问题。本案中，人工晶体由尹某向涉案医院供应，与F公司无关；货款由涉案医院支付至F公司的账户，而该账户为尹某掌控，实际资金流向和F公司无关；但发票由F公司向涉案医院开具。开票、收钱、发货不一致，因此，F公司和涉案医院之间没有真实的人工晶体交易。

　　2、关于是否具备构成虚开发票罪的共同主观要件。对于虚开发票的事实，尹某、张某、朱某等人供述所有股东均明知、认可，并得到微信聊天记录的印证，结合F公司开具的发票等其他证据，足以认定各被告人具有虚开发票的事实和主观故意。

　　来源：明税