关于民法典分则编纂中的重大分歧

　　简短的引言

　　党的十八届四中全会决定，将民法典编纂提上立法日程。民法学界立即提出两条编纂“思路”：其一，“三步走”，即先制定民法总则，再制定人格权法，然后编纂民法典；其二，“两步走”，即第一步制定民法总则，第二步编纂民法典。二者的差别在于，是否制定人格权法（编）。

　　2016年党中央决定采取“两步走”的民法典编纂思路。

　　2017年3月8日李建国副委员长在全国人大会议上《关于中华人民共和国民法总则（草案）的说明》中说：

　　“编纂民法典是对现行民事法律规范进行系统整合，编纂一部适应中国特色社会主义发展要求、符合中国国情和实际，体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调的法典。编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理，也不是简单的法律汇编，而是对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。”

　　请同志们特别注意，“编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理”这句话，是要防止有人利用编纂民法典分则的机会，将已经被党中央明确否定了的人格权立法，再以分则编（人格权编）的名义纳入民法典。

　　因为贯彻执行了党中央为民法典编纂确定的“两步走”、“不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理”的“基本遵循”，保障了2017年3月《民法总则》的顺利出台。

　　令人意想不到的是，到2017年下半年，情况发生逆转，法工委置党中央“编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理”的“基本遵循”于不顾，着手起草《人格权编草案》。

　　现在的民法典分则编草案，包括物权编、合同编、人格权编、侵权责任编、继承编和婚姻家庭编。下面谈我与起草人就民法典分则编草案所发生的重大分歧，仅限于前四编，不涉及继承编和婚姻家庭编。请予注意。

　　一、不赞成规定“双重适用原则”

　　请看《人格权编草案（三审稿》第778条第1款：“人格权受到侵害的,受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。”

　　请大家特别注意，按照民法典“总则与分则”的逻辑关系，“本法典”与法典之外的“其他法律”的适用关系，只能由民法总则编加以规定，不能由任何分则编加以规定。而在实际上，民法典与其他法律之间的适用关系，已经规定在《民法总则》（将来的民法总则编）第11条了。

　　因此，第778条所谓“本法”是指“人格权编”，而不是“本法典”；所谓“其他法律”，是指侵权责任编（以及民法典之外规定人格权侵权责任的法律法规）。

　　再请注意，本条在“本法”（实指人格权编）与“其他法律”（实指侵权责任编及其他法律法规）之间用了一个“和”字，相当于英文的“and”。因此，草案第778条的意思是，法官审理侵害人格权的侵权责任案件，须同时适用两个法律条文：一个人格权编的条文、一个侵权责任编（或者其他法律）的条文。这就叫“双重适用原则”。

　　用双重适用原则处理人格权编与侵权责任编的适用关系，源于王利明教授《人格权编与侵权责任编的区分与衔接》一文（爱思想，更新时间：2018-04-07）。这里摘引其关键段落：

　　“人格权法是权利法，侵权责任法是救济法，其是对民事主体在民事权益遭受损害之后提供救济的法律，即在权利受到侵害以后对受害人予以救济的法。但二者又是相辅相成、相互配合的，一方面，权利法（人格权编）是界定救济法（侵权责任编）适用范围的前提，其（人格权编）解决的核心问题是，哪些权利或利益应当受到其保护。另一方面，救济法（侵权责任编）又是权利法（人格权编）实现的保障，且救济法（侵权责任编）可补充权利法（人格权编）在权利保护规则上的不足，并可以限制法官在立法者的预设范围之外自由创设新的权利类型。”

　　“在人格权编中对各项人格权的内容、效力、行使规则等作出细化规定，这也可以为侵犯人格权责任的认定提供明确的前提和标准。当然，也正是因为有侵权法的保护，才使得人格权获得充分的保障和实现。正是从这个意义上说，人格权法与侵权责任法是相互配合、相得益彰的。”

　　“从法律适用层面看，侵权责任编所设置的侵权责任规则在性质上应当属于一般规范，而人格权编中关于侵害人格权的侵权责任规则应当属于特别规范，其应当优先适用”。但是，“由于涉及与侵权责任编规则的协调，人格权编的一些规范确实有可能是不完全规范，但其并非不具有任何裁判价值，其仍然可以对人格权益的内容与行为人的具体行为义务作出规定，与侵权责任编规范的结合，同样可以发挥裁判规范的作用。”

　　按照王利明教授的解释，法官裁判侵害人格权的侵权责任案件，必须先适用人格权编的某个条文，据以判断受害人应不应该受保护，加害人应不应该承担责任；再适用侵权责任编的某个条文，以决定怎样保护受害人，加害人应当承担什么样的侵权责任。

　　双重适用在古今中外概无先例，没有哪一个国家，哪一个法院，哪一个法官裁判案件是适用两个条文的。大家看王泽鉴先生的《民法思维：请求权基础理论体系》一书，王先生讲请求权基础，是一个法律条文。他讲到，如果原告的请求权，有两个法律条文可以作为请求权基础，则原告必须（只能）选择其中一个条文，作为本案请求权基础。

　　请求权基础，是从原告角度讲的，如果原告的诉求得到法院支持，法院就用原告起诉状中作为本案请求权基础的那个条文，作为裁判本案的法律依据。假设原告起诉状提出两个法律条文作为请求权基础，法庭必须通过释明权之行使，告知原告选择其一；如原告不作选择，法庭将驳回其起诉。所以说，请求权基础只能是一个条文，裁判依据也只能是一个条文，可称为单一适用原则。

　　双重适用原则对案件当事人、对案件判决结果，可能影响不大，因为最终仍然是依据侵权责任法条文判决被告是否承担侵权责任、承担什么样的侵权责任。（此前我曾经比喻“双重适用”是“脱裤子放屁、多此一举”，对方反批评说我“有失学者风度”）受影响最大的是人民法院！规定双重适用，对人民法院的裁判实践和裁判秩序，是一场危险的挑战！

　　因为只有侵害人格权的侵权责任案件才是双重使用，而侵害知识产权、侵害继承权、侵害财产权的侵权责任案件都仍然是单一适用。至于违约责任案件，不用说仍然是单一适用。一个国家的法院适用法律，某一类案件双重适用，其他的案件单一使用，这岂不荒唐？

　　从法官来说，上午审理一个侵害人格权的侵权责任案件是双重适用，下午审理侵害知识产权的侵权责任案件马上改为单一适用；开前一个庭审理违约责任案件是单一适用，开后面一个庭审理侵害人格权的案件立即转换成双重适用。

　　我曾经说过，为什么要这样翻来覆去地折腾民事法官？为什么审理别的民事商事案件都是单一适用，偏偏审理侵害人格权的侵权案件要双重适用？为什么审理侵害人格权的刑事案件却又不双重适用？简直匪夷所思！

　　双重适用不仅折腾民事法官，同样也折腾民事律师。律师代理侵害人格权的侵权责任案件，需要两个请求权基础：一个人格权编条文再加一个侵权责任编条文。代理别的民商事案件只需一个请求权基础：一个法律条文。一旦律师搞错了怎么办？例如在侵害人格权的侵权责任案件中律师只提了一个侵权责任编条文，遗漏了人格权编的条文，怎么办呢？

　　法院立案庭是按照程序法的规定立案。只要有当事人（原告和被告）、有法律关系、有明确的诉求、有法律依据，立案庭就予以立案。案件交到审判庭，法官一看原告诉状缺少了人格权编条文，应当如何处理？是退回立案庭，还是开庭审理？如果退回立案庭，就要算立案庭的错误，立案庭同意吗？如果开庭审理，是判决驳回起诉，还是判决原告败诉，还是行使释明权告知原告补充人格权编条文？经告知原告仍不予补充，怎么处理？

　　如果审判庭没有注意到本案应当双重适用、诉状遗漏了人格权编条文，直接按照单一适用原则依据侵权责任编条文作出判决，理当构成法律适用错误，成为上诉的理由。二审法院应当如何处理？

　　是否撤销原判、发回重审？发回重审，原审事实认定无误、判决结果公正，如何重审？重审什么？如果重审只是补充了遗漏的人格权编条文、原审判决结果不变，此项判决究竟是原告胜诉，还是被告胜诉？

　　如果重审仍不补充人格权编条文，再上诉到二审，二审法院如何处理？二审法院直接改判，只是补充了遗漏的人格权编条文，判决结果不变，是上诉人胜诉，还是被上诉人胜诉？

　　此外，双重适用的案件判决书拿到我国台湾、香港、澳门地区，以及日本、美国、欧洲国家的法院去申请执行，人家的法院会怎么看？人家会不会以违反程序、违反公共秩序为由裁定不予执行。他们的法院裁定我们的判决不予执行，我们的法院也应照此办理、裁定他们的（单一适用）判决不予执行！

　　一个双重适用，给法院制造出意想不到的、难于处理的各种各样的难题！人民法院经过四十多年形成的民商事裁判实践、裁判秩序，会不会因此毁于一旦？

　　可以断言：这样的“双重适用原则”一旦付诸实施，人民法院（包括最高法院自身）经过四十多年的艰苦奋斗所形成的民商事裁判秩序和裁判实践，将被彻底搅乱！

　　最高人民法院，将为“力挺人格权单独成编”（王利明教授的原话）而付出代价！让我们看看最高人民法院如何咽下这杯自己亲自参与酿造的苦酒把！

　　在讲人格权编关于“自卫权”的规定之前，作为对照，让我们先看《民法通则》和2002年全国人大常委会审议后公布征求意见的《中华人民共和国民法草案》是如何规定“生命健康权”的。

　　《民法通则》第98条：“自然人享有生命健康权。”

　　《民法通则》另在侵权责任部分规定了侵害生命健康权的侵权责任。即：

　　第119条：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”

　　再看2002年的民法草案人格权编第8条：“自然人享有生命健康权。

　　禁止非法剥夺自然人的生命、禁止侵害自然人的身体健康。”

　　《民法通则》和2002年民法草案的规定，完全符合现代法治国家的共同立法经验：人格权属于防御性权利，只须规定自然人享有生命健康权即可！国家对人民的生命健康权，实行公力救济！即由国家运用公权力保护人民的生命（身体和财产）安全！

　　公力救济，特别体现在，法院根据刑法关于侵犯人身权利罪的规定，追究犯罪人刑事责任；根据侵权责任法关于侵害人身权侵权责任的规定，追究侵权人侵权责任。

　　下面看《人格权编草案（三审稿）》的三个条文：

　　第783条：“自然人享有生命权,有权维护自己的生命安全和生命尊严。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。”

　　第784条：“自然人享有身体权,有权维护自己的身体完整和行动自由。任何组织或者个人不得侵害他人的身体权。”

　　第785条：“自然人享有健康权,有权维护自己的身心健康。任何组织或者个人不得侵害他人的健康权。”

　　让我们将这三条文，与《民法通则》第98条、2002年全国人大常委会审议的民法草案人格权编第8条，相互对照，即可发现：这三个条文的第二句，规定了一项新的权利！

　　这三个条文中的第二句：“有权维护自己的生命安全和生命尊严”、“有权维护自己的身体完整和行动自由”、“有权维护自己的身心健康”，是区别于生命权、身体权和健康权的、不属于民事权利的特别权利，即自然人用自己的力量保护自己的生命身体和健康的权利（权力），法律理论上称为“自力救济权”，通称“自卫权”。

　　人格权编草案规定自卫权，颠覆了现代法治国家“禁止私力救济、实行公力救济”这一奠基性基本原则！由国家承担保护人民生命、财产安全的的职能，禁止私力救济、实行公力救济，是现代法治国家的第一块奠基石！包括大陆法系国家和英美法系国家（美国除外），莫不如此！

　　有人说，不是还有“正当防卫”吗？但正当防卫，绝不是“权利”！在民法上，正当防卫，是免除侵权责任的“免责事由”！在刑法上，正当防卫是免除刑事责任的“违法性阻却事由”！

　　请注意中国有文化大革命的惨痛教训。文化大革命初期，当一些地方的造反派组织开始发生肢体冲突的时候，毛泽东主席发出最高指示：“要文斗，不要武斗！”这个时候，担任文革领导小组副组长的江青，马上讲了一句：“要文攻武卫嘛！”因为江青提出“文攻武卫”的口号，全国范围内立即发生了造反派抢枪事件、武斗迅速升级。法律上讲，这个“卫”字有其特定含义，是用枪械、武器保卫自己的含义。

　　江青讲了一句“武卫”，各地造反派马上心领神会，冲进解放军军营、武器库抢枪。重庆很简单，直接到兵工厂车间里面去“提枪”。重庆的武斗简直就是现代化战争，步枪、自动步枪、班用机枪、重型机枪、四管高射机枪、大炮、坦克，甚至军舰都用上了。同志们想象不到，重庆的武斗还有军舰，这个军舰是民国时期真正的军舰，后来在兵工厂用来运输。造反派把它武装起来，把高射机枪、大炮装上去就行了。这支造反派舰队从重庆朝天门码头溯长江而上，一直打到泸州。你看，江青说了一个“武卫”就造成如此严重的社会动乱，就起因于这个“卫”字！

　　即使要设人格权编，对于生命、身体、健康，也应当像草案对其他人格权的规定一样，规定任何组织或者个人不得侵害，一旦侵害应当承担法律责任，这也就足够了！完全没有必要规定一个自卫权！人格权编草案一审稿规定“自卫权”即已受到批评，二审稿、三审稿仍然坚持规定“自卫权”，说明不是起草人偶然为之、不是一个简单的问题。

　　同志们在网上用“自卫权”一词检索，将检索到“国家自卫权”。是《联合国宪章》第51条规定的、国际法上的国家自卫权。再用“公民自卫权”一词检索，将检索到美国的自卫权，是美国特有的制度。请注意，美国所谓“公民自卫权”，也称为“持枪自卫权”或者“持枪权”！“公民自卫权”、“公民持枪自卫权”、“公民持枪权”等，是同一权利的不同称谓！

　　前面已经讲到，绝大多数国家把保护人民生命、财产安全的权力收归国家，由军队、警察、宪兵等公力机构承担保卫人民生命、财产安全的职能，即“公力救济”！万一情况紧急、来不及获得公力救济，则以“正当防卫免责”作为补充。实行公力救济、禁止私力救济，加上一个正当防卫免责，这是绝大多数国家的通例。因此，现代法治国家（包括大陆法系国家和英美法系国家），都不规定、不承认所谓“自卫权”。美国是唯一例外！

　　为什么唯独美国有公民自卫权？当年美国的创建者，如华盛顿、麦迪逊等人，是英国的清教徒、无政府主义者，他们在北美殖民地，领导各州自发组织的民兵队伍（进行著名的独立战争），推翻了英国殖民统治，创建新的国家。他们制定美国宪法的时候，最担心的一个问题是：

　　如果人民将一切权力都交给政府和国家，则拥有强大的军队、警察等公权力的政府和国家一旦滥用公权力侵害人民的自由和权利怎么办？

　　因此，他们在制定美国宪法、设计国家权力结构时，特意为人民保留了“自卫权”！”自卫权”不是靠赤手空拳，必须靠武器。因此，麦迪逊起草的美国宪法第二修正案，明确规定人民“持有和携带武器的权利”。“持有和携带武器的权利”，亦即“公民自卫权”。

　　美国公民自卫权的法律根据是美国宪法第二修正案。公民自卫权，不是民事权利（私权），而是“宪法权利”（公权）。只在法学院的宪法课（讲宪法第二修正案时）才会讲公民自卫权。第二修正案非常简单：

　　“A well regulated Militia being necessary to the security of a free State,the right of the people to keep and bear Arms shall not be infringed.”

　　美国国务院的官方译文：“纪律严明的民兵为保障自由州安全所必需，人民持有和携带武器的权利不得侵犯。”

　　这就是公民自卫权，即持有和携带武器（自卫）的宪法权利！

　　美国宪法第二修正案规定人民拥有自卫权，亦即人民持有和携带武器的权利，其立法目的是：一旦政府和国家（像前英国北美殖民统治当局那样）滥用公权力侵害州（和人民）的自由和权利时，各州可以（像当年北美殖民地各州那样）组织民兵队伍保卫州和人民的安全。可见，公民自卫权，是用来对付政府和国家的权利！

　　美国宪法第二修正案规定人民的持枪自卫权之后，立即带来一个严重社会问题，即没有接受过训练、不受纪律约束的民众手里的致命武器，在美国历史上留下了无穷无尽的烦恼。这个烦恼就是频繁发生、每天都会发生的枪击案！

　　关于公民自卫权，最常引用的一个判例是美国最高法院2008年的哥伦比亚特区诉海勒案（District of Columbia v.Heller）。海勒是一个警察，他向法院起诉首都华盛顿哥伦比亚特区政府，因为该特区制定了一个法律，规定：第一，公民持有武器每年须向主管机关申报登记；第二，武器必须保存在家中，并且不得将子弹上膛，如果子弹上膛，必须锁上枪栓。海勒起诉认为该法律违反了宪法第二修正案。

　　裁判结果：美国最高法院九位大法官，以5:4裁定哥伦比亚特区的法律违宪。

　　斯卡利亚大法官主笔的判决书中写道：

　　美国宪法第二修正案的立法目的是保障人民行使自卫权。哥伦比亚特区的法律关于公民持有的枪支必须保存在家中，而且子弹不得上膛，上膛则要锁上枪栓这样的规定，限制了宪法规定的此项权利。（特区法律规定）这样的限制条件违背宪法本意。

　　斯卡利亚大法官是不是认为人民持有和携带枪支的权利毫无限制呢？也不是。他认为，人民持有和携带枪支的权利只适用习惯当中形成的某些限制，例如不能携带枪支进校园，政府的办公场所不能携带枪支，有犯罪前科的人不能携带枪支，精神病人不能携带枪支。斯卡利亚大法官认为，除这些习惯上形成的限制外，人民持有和携带枪支的自卫权不受限制。

　　少数派意见由史蒂文斯大法官主笔。史蒂文斯大法官在反对意见中谈到一个非常重要的问题。他指出，宪法第二修正案之所以这样规定，是因为起草人顾虑到这样一对矛盾：一方面是，全国的武装力量对个人自由所产生的威胁（因此宪法规定人民有持有和携带武器的自卫权）！另一方面是，没有受过训练的、不受约束的民众（行使自卫权）持有或携带枪支对社会安全造成的威胁！

　　史蒂文斯大法官指出，宪法执笔者麦迪逊，正是基于这样的顾虑，对权利（权力）做了拆分：将组建军队的权力交给了议会；将指挥军队的权力交给了总统；将判断人民（依据自卫权）使用武器行为是否合法的权力交给了法院。

　　史蒂文斯大法官指出，多数派的意见会导致美国的立法机关没有任何办法通过立法来管理人民的枪支，只能由法院在一个一个的枪杀案中去讨论公民持枪（用枪）是不是符合普通法上形成的一些模糊不清的规则。

　　所以，美国宪法第二修正案规定人民自卫权（持枪权）的结果，是美国政府难于对枪支实行管理，对于枪击案的频繁发生束手无策，只能在发生了枪杀案之后，由法官去判断行为人持有和使用枪支是否“符合普通法上形成的一些模糊不清的规则”。转换成大陆法系的用语，即：是否构成“权利滥用”。

　　假如中国的法律要规定自卫权（即使规定也不能规定在民法典上），应当认真研究这个美国特有的宪法制度，究竟是成功还是不成功，给美国社会和人民带来的是福利还是危害？

　　同志们如果上网去搜“公民自卫权”，会发现的确有人赞美这个制度，甚至说为什么美国没有贪官污吏，就是因为美国人民手中有枪，那些官员因此不敢贪赃受贿。这些天真的、莫名其妙的赞扬，当然是不了解美国的情况。

　　宪法第二修正案赋予人民持枪自卫的权利，使美国社会和人民付出了难以统计的生命代价，而且使美国政府没有办法管理枪支。宪法第二修正案制定于1791年，从1791年开始到现在，美国政府和议会一直为如何控制人民手中的枪支费尽了心机、伤透了脑筋！控枪与反控枪，成为两个世纪以来美国政府和议会的立法“拉锯战”！

　　究竟提出过多少控枪法案，没有统计。前几年，奥巴马的控枪法案就以失败告终。为什么奥巴马的控枪法案没能通过？（台面上）最重要的反对理由，就是美国宪法规定的“公民自卫权”。

　　下面介绍美国历史上成功通过的控枪法案、及同样成功通过的反控枪法案：

　　1934年小罗斯福总统时，通过了《国家火器法》（National Firearms Act）。该法规定，为了限制持枪的犯罪，对枪支的生产商和销售商征税。

　　1938年小罗斯福总统，再次通过了一个《联邦火器法》（Federal Firearms Act），要求枪支的生产商和销售商取得专门的营业执照，并规定有犯罪前科的人不得持枪。

　　1968年美国历史上发生了一件重大事件，即肯尼迪总统遇刺身亡，同年通过了《枪支管理法》（The Gun Control Act of 1968）。《枪支管理法》取代了此前的两部法律，扩大了受管制的枪支种类和范围，并且明文规定不得向精神病人出售枪支。上述三个法案都是控枪法案。

　　紧接着，1986年通过了一个相反的法律，即《枪支持有者保护法》（Gun Owner’s Protection Act）。该法保护持枪人，禁止联邦政府登记购枪记录。根据之前法律的规定，到商店去买枪之时，商家需要将某某人于某一天买了什么型号的什么枪记录在案。1986年《枪支持有者保护法》规定，联邦政府不得对购枪记录进行登记。此外，该法律规定要减少联邦对枪支销售商的检查，并且规定在武器展销、展览的场所可以出售枪支。可见，较之于之前的控枪法案，这部法律是反控枪法案。

　　1993年克林顿总统时，美国颁布了一个《布兰迪手枪暴力防制法》（Brady Handgun Violence Prevention Act）。布兰迪是当年肯尼迪总统的国务卿，刺杀肯尼迪总统的时候，子弹也打伤了国务卿布兰迪、造成终生残疾。1993年的这部法律以布兰迪的名字命名。《布兰迪手枪暴力防制法》规定，对枪支持有者做背景调查，并且在联邦调查局成立了专门的调查机构。

　　1994年克林顿总统通过了《暴力犯罪控制及执法法》（Violent Crime Control and Law Enforcement Act）。这部法律增强了对自动步枪、半自动步枪的管制。

　　到了2003年小布什担任总统，小布什是支持持枪的，当年即通过了《塔哈特修正案》（Tiahrt Amendment）。按照之前的法律，犯罪分子被抓住之后，他是从什么地方、什么商店购枪的信息要向社会公布，而这一修正案规定不得向社会公布，只能向执法机构公布。

　　2005年小布什通过了《合法枪支交易保护法》（Protection of Lawful Commerce in Arms Act），该法规定联邦及各州在民事诉讼中，如果遭受枪伤的受害人起诉枪支的生产者和销售者，法院应当一律予以驳回，即禁止枪击案的受害人起诉枪支的生产者和销售者。这两部法律都是反控枪的。

　　现在回过头来看人格权编草案，草案中关于自卫权的规定一旦成为法律，会产生什么样的社会效果？有一点是确定无疑的，即将导致我们的法院将无穷无尽地、在每一个伤害案件中，讨论被告的加害行为是否属于行使自卫权？行使自卫权的行为是否符合法律规定，即是否构成权利滥用？

　　《民法总则》第130条规定了权利自由行使原则。因此，行使所谓自卫权，不发生正当性问题。既然是权利，当然是正当的。只能根据《民法总则》第132条规定的禁止权利滥用原则，才能对所谓自卫权予以限制。

　　请特别注意，因为民法典规定了自卫权，刑法上的杀人、伤害犯罪就必须增加一个构成要件：滥用自卫权！如果不能认定被告的杀人、伤害行为已经构成滥用自卫权，仅仅判定他“具有故意”，是绝对不能追究被告人刑事责任的！并且，被告人的行为构成滥用自卫权，必须由公诉人举证证明！

　　这将彻底颠覆现今刑事裁判实践！因为迄今中国法律（宪法、民法）没有规定所谓自卫权，基于任何人均不得伤害他人的法理，刑法上的故意杀人犯罪、故意伤害犯罪均仅以被告具有伤害他人的故意为要件！不发生所谓行使权利及权利滥用问题。因此，公诉人仅就被告人之具有故意承担举证责任。被告人主张正当防卫免责，则应当由被告方对此承担举证责任。

　　关于自卫权的规定一旦生效实施，这类刑事案件的裁判，公诉人不仅要对被告人具有犯罪故意承担举证责任，还必须对被告人的（故意杀人、故意伤害）行为确已构成滥用自卫权承担举证责任！

　　按照民法“权利滥用”理论，须权利人“专以损害他人为目的”行使权利，才构成权利滥用！行为人的目的是什么？是否具有损害他人的目的？是否专以损害他人为目的？属于人的主观心理活动！公诉人很难举证证明！法官也很难加以认定！

　　可以断言，一旦关于自卫权的规定成为法律，将会使中国法院审判杀人、伤害案件的刑事裁判实践，陷入判断被告人内心活动的“泥沼”和“迷魂阵”而难于自拔！公诉人与辩护人将为被告人是否构成“滥用自卫权”而缠斗不休！

　　最高人民检察院，因为赞成人格权独立设编的轻率表态，将为此付出沉重代价！不得不吞咽这杯自己参与酿造的难于下咽的苦酒！

　　请大家特别注意，中国民法典规定所谓自卫权的巨大社会危害性，绝不限于仅仅颠覆刑事审判实践！

　　自卫权不是民事权利，更不是所谓人格权。没有任何一本中国的、外国的民法教科书上有自卫权。中国学术界迄今没有研究自卫权或者研究美国公民自卫权的博士论文、硕士论文和专题研究论文。主张单独制定人格权编的学者和人格权编草案起草人，也没有在任何正式的或者非正式的场合，对规定自卫权做过任何的解释和说明。甚至提出“通过设立人格权编将中国的人权保护提升到前所未有的高度”口号的那场著名讲演中，也未有片言只语提及自卫权。

　　更加令人不解的是，民法典人格权编草案规定自卫权的同时，审议、讨论民法典人格权编草案的会议上，却一再宣布、一再强调：“不谈政治”！“不谈颜色革命”！“不谈乌克兰”！这就难免使人产生“暗度陈仓”的疑惑！

　　直到今年早些时候《法学家茶座》发表一篇反驳我的文章，人格权编主张者，才站出来对规定自卫权公开表态！但作者并没有给出规定自卫权的任何理由，而只是反问：“中国为什么不能规定自卫权”？下面是我的答复：

　　中国民法典引入美国特有的宪法性自卫权，其对国家安全的巨大危险、巨大危害，是毋庸置疑！请大家注意发生在香港的事态，假设英国的法律也规定了自卫权（幸好这只是假定），今天香港的暴徒用来袭击警察的就不会是汽水瓶，而是真枪实弹的自动步枪！

　　在美国针对中国策动以“街头暴力”为特征的“颜色革命”的当下，起草人借编纂民法典分则的机会引入（规定）美国特有的宪法权利自卫权，即使不是别有用心，也是多么的愚蠢！多么的不合时宜！！

　　三、不赞成规定“居住权”？

　　下面讲居住权。规定在《物权编草案》第十四章（条文省略）。居住权迄今在中国民法立法上没有出现过，但曾经在法律草案中出现过。

　　居住权进入法律草案是2002年的民法草案，这个草案第十八章规定了居住权。该民法草案在当年的12月经过常委会第一次审议，然后到了2003年全国人大换届，换届以后这个草案就没有再审议，因此成为废案。

　　第十届全国人大常委会重新将物权法的制定提上日程。在物权法草案的第二次审议稿、第三次审议稿、第四次审议稿中，都规定了居住权。

　　物权法草案上居住权这样的制度创设，在常委会审议中是什么意见呢？常委们怎么看待呢？在第三次审议以后，法律委员会整理了一个文件，归纳了审议中常委们提的意见。第三次审议中两位常委对这一问题发表意见：

　　第一位是任茂东常委，他指出通常居住权的取得有三种途径：第一种是法定的，有两层意思，一是未成年人随父母居住，二是解除婚姻的时候法院判定另一方有居住权。第二种，是依合同。第三种是依据遗嘱。实际上，任茂东委员对居住权的认识并不完全正确。但是，紧接着他发表的意见却是正确的。他说，“现在的草案所规定的居住权只适用于很少的人群，因此就没有必要设定居住权。”

　　另外一位是沈春耀常委，他是现在的法工委主任。沈春耀常委指出，最常见的解决居住的租赁关系不包括在草案中，还有同一家庭成员的居住权在草案中已经排除，也不包括在草案中。“这一章所规定的居住权都不是多数人看到的、听到的、想到的居住权，

　　这里讲的居住权在现实中会有，但是很少，是否有必要专章规定则需要进一步研究”。根据当时发言的记录，任茂东常委和沈春耀常委都不赞成物权法规定居住权。

　　对居住权问题作决定，是十届全国人大常委会第十八次会议第四次审议物权法草案之后，法律委员会向常委会写了一个汇报（《全国人大法律委员会关于物权法草案修改情况的汇报》，2006年8月22日）。在这个法律文件的第9页写到：

　　“关于居住权，草案第四次审议稿第十五章对居住权作了规定。对物权法要不要规定居住权，一直有争论。有的认为在社会生活中需要保留居住权的情形确实存在，如有人把自己的房屋赠与朋友但自己要保留居住权等。在物权法中对居住权作出规定是必要的。有的认为，居住权的适用范围很小，从一些国家的法律规定居住权的社会背景看，主要是由于那些国家的妇女在当时没有继承权，法律通过设定居住权以解决妇女在丈夫去世后的居住问题。我国男女都享有继承权，物权法没有必要对居住权作规定。

　　法律委员会研究认为，居住权的适用面很窄，基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关扶养、赡养等规定，基于租赁关系的居住问题适用合同法等有关法律的规定，这些情形都不适用草案关于居住权的规定。并且，居住权大多发生在亲属朋友之间，一旦发生纠纷可以通过现行有关法律规定的救济渠道加以解决。因此，法律委员会建议将这一章删去。”于是，物权法草案第五次审议稿删除了居住权。

　　但是在十届全国人大常委会第二十三次会议第五次审议物权法草案时，还有常委建议恢复居住权。因此，第二十四次常委会第六次审议物权法草案之前，法律委员会再次作出决定：不恢复居住权，并讲了不恢复居住权的理由。《全国人大法律委员会关于物权法草案修改情况的汇报》（2006年10月27日）第21页写到：

　　“法律委员会研究认为，从一些国家的法律规定居住权的社会背景看，主要是那些国家的妇女当时没有继承权，法律通过设定居住权，以解决妇女在丈夫去世后的居住问题。我国男女享有平等的继承权，物权法没有必要对居住权作规定。我国基于家庭关系的居住问题适用婚姻法有关扶养、赡养等规定，基于租赁关系的居住问题适用合同法等有关法律的规定，这些情形都不适用作为物权的居住权的规定。原草案规定的居住权适用面很窄，大多发生在亲属朋友之间，一旦发生纠纷，依照公平原则，通过当事人协商或者法院审判解决有关居住问题更为妥当。”“因此，法律委员会建议不予恢复原草案关于居住权的规定。”

　　于是，根据法律委员会上述建议，物权法草案第六次审议稿和提交全国人大大会审议的正式物权法草案，均未规定居住权。最后，2007年3月十届全国人民代表大会五次会议表决通过《物权法》，物权法不规定居住权，成为经全国人民代表大会肯定的中国民事立法既定立场。

　　《物权法》迄今已实施12年，现在有人又提出规定居住权。如何看待这一问题呢？如果有证据证明，现实生活中有大量的居住权存在，表明现阶段中国社会经济条件下确有相当数量社会成员依靠设立居住权解决居住问题，就可以判定：当年十届全国人大法律委员会建议、十届全国人大常委会决定从物权法草案中删除居住权，的确是错误的。于是，现在重新规定居住权就是有道理的、合乎民法典编纂的逻辑的。

　　反之，如果有证据表明，《物权法》生效以来的实践中设立居住权的实例极少并且限于亲属朋友之间，就可以证明在中国特色社会主义社会经济条件下，不存在规定居住权的社会需求，因此可以肯定：当年十届全国人大法律委员会关于删除居住权的建议、十届全国人大常委会删除居住权的决定，经社会实践的检验证明，是完全正确的！民法典物权编就绝不能规定居住权！

　　截止2018年10月8日人民法院网民商事案例库的判决书总数是4073667件。以“居住权”作为关键词检索，有10989件判决书涉及居住权。以“离婚”加“居住权”检索，有3448件判决书涉及居住权。以“合同”加“居住权”检索，有6260件判决书涉及居住权。以“租赁合同”加“居住权”检索，有1417件判决书涉及居住权。

　　以“保姆”、“居住权”、“终身居住”检索，找到1件判决书，但下载下来发现，并不是为保姆设定居住权，而是判决书提到“保姆费”由谁负担的问题。

　　以“朋友”、“居住权”、“终身居住”检索，搜索到1件判决书，下载下来看，也不是为朋友设定居住权，而是一个赡养费的纠纷，判决书中提到被赡养人曾“在朋友家居住”。可见为保姆设居住权、为朋友设居住权的案件均为零。

　　那有没有亲属关系中设立居住权的案件呢？以“合同”、“居住权”、“终身居住”三个关键词检索，检索到两件判决书。

　　第一件是河南省洛阳中院2014年终字3106号民事判决书，案件事实是，父母没有钱买房改房，由他的五个孩子中的第四个孩子出资为父母购买房改房。父母担心自己去世后五个孩子为这套房子发生争执，就和五个孩子签订了一个协议，明确地写上“由父母终身居住”，父母去世以后，这套房屋归出资购买的第四个孩子所有。本案是家庭关系中通过协议约定居住权。

　　第二件是吉林省通化中院2018年终字467号民事判决书。这个判决书下载下来看，是一个典型的附负担的赠与合同。赠与合同中约定了第三人终身居住，亦即约定了第三人的居住权，而这个第三人是赠与人的亲属。

　　请看，从4073667件判决书中，仅仅检索到两件设立居住权，一件是在父母子女之间通过约定居住权解决父母的居住问题，另一件是赠与合同中约定居住权解决赠与人亲属的居住问题。

　　事实充分证明，十届全国人大法律委员会关于“居住权适用面很窄，大多发生在亲属朋友之间”、即使发生了纠纷，人民法院完全可以根据现行的法律作出妥当裁判的判断，是多么正确！

　　可见，现在的草案无视十届全国人大法律委员会和十届全国人大不规定居住权的正确决定、将实践证明不存在社会需求的居住权写进民法分则草案，是轻率的、不负责任的。

　　另外还有一个问题，当年法律委员会作出决定的这些文件和审议的记录都摆在起草人、法工委的办公室。并且法律委员会是以法工委作为它的办事机构。法律委员会当年决定删除居住权，后来决定不恢复居住权的这些法律文件，都是法工委执笔的。

　　无视自己执笔起草的、否定居住权的法律委员会建议和十届全国人大常委会决定，因为某个学者的意见又再次把居住权写入物权编草案，不仅是轻率的，不能不使人怀疑起草人未能认识到中国的全国人民代表大会，与多党或者两党轮流执政的西方国家议会之间的本质区别！

　　西方国家，因不同执政党的纲领不同、代表的社会阶层不同，决定了不同政党执政的议会，相互之间本质的不同。基于此，我们看到，执政党一经更换，新一届议会可以推翻前一届议会制定的法律、制定与前一届议会制定的法律相反的法律！因为换届后的议会与上一届议会，本质上是不同的立法机关！它们相互否定、相互“打脸”，不需要什么理由！

　　前面介绍过的、美国克林顿任总统时的议会制定控枪法案，小布什任总统时的议会制定反控枪法案！同一个国家的议会，因执政党不同，而相互“打脸”，是家常便饭！

　　中国的全国人民代表大会，自始至终是同一个立法机关！现今的十三届全国人民代表大会，与此前的第九届、第十届、第十一届全国人民代表大会，是同一个执政党领导之下的、同一个全国人民代表大会（同一个最高立法机关）。这就是全国人民代表大会的“同一性”！因此，绝对不容许发生，新一届全国人民代表大会任意推翻、任意否定前一届、前几届全国人民代表大会的立法和立法决定的“自我打脸”！

　　第九届全国人大制定合同法、第十届制定物权法、第十一届制定侵权责任法、十二届制定民法总则，是同一个全国人民代表大会行使最高立法权编纂中国民法典的不同步骤。绝对不允许随意变更、修改、废止同一个最高立法机关此前作出的经实践证明是正确的立法和立法决定！

　　有理由怀疑，起草人并未认识到全国人民代表大会的“同一性”，把全国人民代表大会与西方国家（多党或两党轮流执政）的议会，混为一谈了！要不然，怎么如此轻率、不讲道理地，在物权编任意增加被第十届全国人大否定了的居住权制度！造成同一个立法机关（全国人民代表大会）“自我打脸”的恶劣形象！

　　此外，合同编毫无理由地删除经20年的实践经验证明完全正确的“无权处分合同规则”（原法第51条），增加当年被否定的、与现行“不可预见规则”（原法第113条末句）抵触的“过失相抵规则”（草案第820条第2款）；侵权责任编任意肢解经10年的实践经验证明是成功的侵权责任法、甚至莫名其妙地对侵权责任法施行“砍头术”、删除裁判侵权责任案件所不可缺的裁判依据的“请求权基础”、“一般条款”（原法第2条第1款），等等，盖出于起草人没有认识到全国人民代表大会自始至终是同一个最高立法机关（同一性）！而将其混同于多党或两党轮流执政的西方国家议会了！

　　四、不赞成删除“无权处分合同规则”？

　　《合同编草案》最大的问题是删掉了合同法第51条无权处分规则。删掉无权处分规则会造成非常严重、重大的社会问题。《合同法》第51条无权处分规则的适用案型，在美国和其他国家叫“出卖他人之物”，在德国法和我国台湾叫“无权处分他人财产”。“无权处分”和“出卖他人之物”是同一意思。为什么出卖他人之物？往往出于误认或故意。这是合同法第51条的适用范围。

　　《买卖合同司法解释》第3条的适用范围是什么？《买卖合同司法解释》第3条第1款说，当事人以出卖人订立合同之时没有所有权或处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。第2款说，如果当事人合同不能履行，不能交付标的物并移转所有权，对方当事人可以解除合同并追究损害赔偿责任。它的适用范围是两类案型：

　　第一类案型，是将来财产买卖。将来财产买卖以4S店为典型，出卖人把汽车卖给中国的消费者的时候，这辆汽车并不在4S店，还在德国奔驰汽车公司的生产线上，甚至还没有生产出来。出卖人把这辆汽车卖给中国的买车人之后，再从德国的奔驰汽车公司进口这辆汽车。这就叫将来财产买卖，即先卖出、后买进。在合同法制定的时候，起草人没有想到、不知道这种交易形式，没有规定将来财产买卖合同规则，构成法律漏洞。

　　第二类案型，是权利（处分权）受到限制的所有人出卖自己的财产。例如抵押人没有经过抵押权人同意出卖抵押物。融资租赁的承租人没有还清租赁公司的垫款就转卖租赁物。还有一些国有的部门、事业单位没有经过批准处分财产，等等，也属于这一类案型。

　　可见，《买卖合同司法解释》第3条的适用范围和《合同法》第51条无权处分规则的适用范围是截然不同的。现在的草案，把《合同法》第51条删掉了，那因故意或者过失出卖他人之物案型就进入了《买卖合同司法解释》第3条的适用范围。这样，因故意或者过失出卖他人之物的合同，将根据《买卖合同司法解释》第3条，被认定合同有效。

　　因为，我们社会中有大量的财产在他人的控制、占有之下，甚至登记在在他人的名下，登记薄上的名义所有权人并不是真实所有权人、名义股东并不是真实股东（实际出资人）。一旦删掉了《合同法》第51条无权处分合同规则，盗卖、骗卖、误卖他人财产的合同案型，将适用《买卖合同司法解释》第3条认定买卖合同有效、转让合同有效。就会怂恿、诱使我们社会中那些心术不正的人盗卖、骗卖他人的房屋、他人的动产、他人的股权，等等。这是很危险的！

　　2018年10月，中央电视台报道，北京市法院在审48件骗卖他人（老人）房产的案件。其中46件案件法院不敢判，为什么不判？因为最高法院《买卖合同司法解释》第3条规定不能够因出卖人没有所有权、没有处分权为由认定合同无效。仅有两个案件法院依据《合同法》第51条认定合同无效。中央电视台报道，一对老年夫妻就一套房子，被骗卖之后，每天坐公交车到原来的小区看看自己的房子，然后悲苦万分地回到他们租住的地下室。恶果已经摆在我们面前。

　　《合同法》第51条在我国社会中是一项非常重要的制度，它能够起到稳定社会的“压仓石”、“承重墙”那样的作用。删掉《合同法》第51条，抽掉这块“压舱石”、拆除这道“承重墙”，其后果是非常危险的。

　　还要注意，删掉了《合同法》第51条无权处分规则，其他若干法律制度也就名存实亡了。首当其冲的是善意取得制度（《物权法》第106条）！因为无权处分他人财产的合同有效，当然买受人（无分善意恶意）均依据有效的买卖合同取得财产所有权。善意取得制度也就失去其存在的价值！

　　《物权法》第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权。为什么权利人有权取回？先要法院认定这个无权处分合同无效，权利人才能取回。现在认定无权处分合同有效，买受人根据有效合同合法取得标的物所有权，权利人怎么能够取回？既然买受人无分善意、恶意都根据有效合同得到标的物所有权，善意取得制度的立法目的就落空了，就没有存在的必要了。

　　相应的，合同法上的权利瑕疵担保（又称追夺担保）制度（《合同法》第150条），也失去存在价值！因为，既然无权处分合同都有效，买受人根据有效买卖合同合法取得的所有权、债权人根据有效抵押合同取得的抵押权、受让人根据有效转让合同取得的股权，就不发生权利瑕疵问题，就具有完全的排他效力、对抗效力，任何人（包括真正权利人）都不能干涉、不能侵犯、不能追夺！权利瑕疵担保制度就没有用了。你看，删除一个无权处分制度，牵一发而动全身，善意取得和权利瑕疵担保这两个重要的制度就被勾消了。

　　下面我借这个机会谈谈“出卖他人之物”案型，在当代民法立法上是怎么处理的。出卖他人之物，在任何社会、任何国家都存在。民法立法（判例），有三种处理方案：

　　第一种，合同无效（原则），但权利人追认、处分人事后得到处分权的有效（例外）。《德国民法典》、《法国民法典》、我国《合同法》、我国台湾“民法”、《葡萄牙民法典》、《阿根廷共和国民法典》，均有明文规定。德国民法、我国台湾民法叫无权处分行为，其他民法叫无权处分合同，在实际效果上没有差别。

　　例如，《阿根廷共和国民法典》第1330条：“出卖他人之物的合同无效，但其无效可因所有权人的追认或者出卖人概括继承而被补正。”亦即出卖他人之物合同原则无效，但如权利人追认或者出卖人后来得到处分权，其无效可变为有效。该条还同时规定，“合同无效的情形，权利人可以行使取回权。”

　　再如，《葡萄牙民法典》第892条：“不具有出卖他人财产的正当性的人，出卖他人的财产，买卖无效”。第895条：“出卖人如果取得了所有权，这个合同可以由无效转为有效”。

　　以上是第一种方案，出卖他人之物合同原则无效，如权利人追认、处分人事后得到处分权，可转为有效。不用说，在合同无效、权利人行使取回权的情况下，买受人如属于善意，还可以主张善意取得。

　　第二种方案是，出卖他人之物的合同有效，但不影响所有权人的权利。《智利共和国民法典》、《埃及民法典》、《路易斯安那民法典》，都有明文规定。

　　例如《智利共和国民法典》第1815条：“出卖他人之物合同有效，但不得损害该物所有人未因期间的经过而消灭的权利。”然后，第1818条规定，“所有人可以追认，如果所有人追认的，买受人可以自出卖时取得所有权。”

　　因为这个合同本来是有效的，只是因为法律规定（第1815条第二句）“不损害所有人的权利”，因此买受人得不到标的物所有权。现在第1818条规定，如果所有人予以追认的话，则买受人可以（自买卖合同成立之时）得到所有权。

　　再如《埃及民法典》第466条：“出卖他人之物的，买受人可以主张无效，在任何情形，该买卖对物的所有人不发生效力。”紧接着第467条规定，如果所有权人追认，则该买卖合同才对他发生效力

　　这是第二种方案，出售他人之物的合同有效，但是这个有效只限于买卖双方当事人之间，不能拘束标的物权利人。可见此种立法方案，拘泥于合同的相对性原理，同时用明文规定“不影响权利人的权利”以保护真正权利人。

　　第三种方案是，出卖他人之物合同可宣告无效。以魁北克民法及美国法为典型。《魁北克民法典》第1713条：“非所有人、非负责财产买卖的人或者未经授权出卖财产的人出卖财产的，可被宣告无效。但出卖人尔后成为所有人的，不得宣告无效。”第1714条紧接着规定，“真正所有人可请求宣告无效，并从买受人处取回出卖物，但法院授权的出卖除外。”

　　此外还规定，如果买受人是在企业正常营业期间购买的，这种情况下，真正权利人取回物的时候应当报销诚信买受人所支出的价款。实际是用权利人报销诚信买受人支出的价款，保护诚信买受人，因此不存在善意取得的可能性。可见魁北克民法的规定更为严格。

　　美国是判例法，出卖他人之物的合同，可分两类：void contract自动无效合同；voidable contract可宣告无效合同。如属前者void contract，合同自始不发生效力，真正权利人可以从诚信购买人手中取回自己的财产（动产、不动产）。但出卖他人之物合同，被认定为void contract自动无效合同的情形，极为罕见。华盛顿特区法院在Chen v.Bell_smith案中说，成功证明合同属于自动无效，只发生在最极端的情形。

　　如属后者voidable contract，真正权利人可主张合同无效，但不能从诚信购买人手中取回自己的财产，他只能向出卖人索赔。美联邦第九巡回上诉法院在Southwest v.Rozays transfer案中说，真正权利人只能在合同自动无效void contract，而非可宣告无效voidable contract情形，才能从诚信购买人手中取回自己的财产。

　　可见，在美国法，出卖他人之物合同，通常属于可宣告无效的合同，真正权利人可主张合同无效并行使取回权，从买受人手里取回自己的财产。但如果买受人向法庭主张并证明自己是诚信购买人（相当于我们的善意购买人），法庭在宣告合同无效的同时，将驳回权利人的取回请求、判决标的物归诚信买受人取得。真正权利人不能取回自己的财产所遭受的损失，理当要求出卖人予以赔偿。这与我们的善意取得制度类似。

　　现在对三种方案做一个简单分析。第二种方案合同有效，第三种方案合同可宣告无效，两种方案的差别较小。共同特点是拘泥于合同的相对性原理，对于合同在当事人之间的效力、及被出卖之物权利人的保护，采取分别处理的办法。按照合同有效的方案，法院审理当事人之间的合同纠纷发现合同是出卖他人之物时，完全可以不理会谁是真正的权利人。

　　出卖他人之物合同，既然法律规定合同有效，因此法院判决这个合同有效，于是依有效合同在当事人之间发生交付、付款这些问题。法庭当然不会去找真正权利人。假设真正的权利人发现了、要求加入诉讼，向法院提起返还之诉。法院可能会把这两个案件合并审理，并判决真正权利人从购买人手中取回自己的财产。

　　但是，按照社会生活经验，真正的权利人不可能总能碰巧第一时间发现自己的财产被他人出卖并立即加入诉讼。因为法律规定出卖他人之物合同有效，法庭将依法认定合同有效，并在当事人之间依据有效合同发生交货、付款及产权过户的效果。经过若干时日之后，真正权利人才发现、才向法院起诉主张取回权，获得法院支持取回自己财产的可能性极其微小！

　　所以，第二种方案，将出卖他人之物的合同效力，与权利人的保护分别处理，在规定出卖他人之物合同有效的同时，虽以“但书”规定不损害权利人的权利，但是权利人往往不可能及时发现、及时加入诉讼、及时行使取回权。可见第二种方案对权利人不利。

　　第三种方案和第二种方案实际上是一样的。虽然说权利人可以宣告该合同无效，并行使取回权，但权利人要碰巧在第一时间知道、发现并且及时向法院起诉，才能够主张宣告合同无效。权利人没有碰巧在第一时间发现、不能及时加入诉讼，法院将依法（依先例）认定合同有效，买卖双方将依有效合同发生交货付款及所有权移转的法律效果。时过境迁之后，真正权利人才发现自己的财产被他人出卖，才向法院起诉，最终从购买人手中取回自己财产的可能性极其微小。

　　所以说，第二种方案、第三种方案采取对合同效力、权利人保护分别处理的办法，都对真正权利人不利。

　　现在说第一种方案，规定出卖他人之物合同原则无效，但权利人追认或者处分人事后得到处分权的有效。它的特点是，将出卖他人之物的合同的效力，与权利人是否追认、是否行使取回权合并在一个案件中审理。

　　当我们的法官审理违约纠纷案件，发现案件事实属于出卖他人之物，按照《合同法》第51条关于权利人追认或者处分人事后得到处分权合同有效的规定，法庭就要问权利人追认不追认？处分人事后是否获得处分权？并要求出卖人提供证明权利人予以追认的书面证据，要求出卖人提供证明他已经从权利人那里取得了所有权或者处分权的书面证据。

　　出卖人提供了这样的证据，法庭就认定合同有效；反之，出卖人举不出权利人追认的证据，举不出得到所有权或者处分权的证据，法庭即依据第51条认定合同无效。合同无效，不发生标的物所有权移转的效果，已经履行的按照《合同法》第58条规定恢复原状，返还标的物、涂销此前的过户登记。因此，权利人一旦发现，他可以行使取回权，从出卖人处取回标的物、恢复自己的所有权。

　　并且，按照合同法第51条规定，人民法院审理出卖他人之物的合同案件，可依职权通知（或者责令出卖人通知）权利人到庭，权利人以第三人的身份加入诉讼，当庭询问他是否追认？如权利人追认，法庭即判决合同有效；如权利人不追认，法庭即判决合同无效，并支持权利人行使取回权。

　　这种情形，买受人如果依《物权法》第106条主张善意取得，法庭就会一并审理权利人的取回权与买受人的善意取得主张，符合《物权法》第106条善意取得要件的，法庭即判决本案财产已经由善意买受人取得，权利人的权利（包括取回权）已经消灭；反之，则判决驳回买受人的善意取得主张、认可权利人的取回权。

　　可见，这种方案是把权利人的权利保护与合同的有效无效合并在一起审理，如果找不到权利人（没有权利人追认或者出卖人获得所有权、处分权的证据），法庭即认定合同无效，不发生权利转移的效果，并责令双方恢复原状，为权利人以后向法院起诉行使取回权留下可能性，对保护权利人最为有利。

　　同时，也不会损害交易安全，因为买受人如属于善意，他可以根据善意取得制度主张善意取得，即使买受人主张善意取得（因不符合善意取得的要件）而被法庭驳回，他还可以根据《合同法》第150条权利瑕疵担保制度另案起诉，追究出卖人的权利瑕疵担保责任，从出卖人那里得到赔偿。

　　可见，第一种方案即《合同法》第51条这种方案，是兼顾权利人的保护与善意买受人的保护，兼顾财产“静的安全”与市场交易“动的安全”，最为妥当的方案。尤其值得重视的是，这个方案不鼓励、不怂恿那些偷卖、盗卖、故意出卖他人之物（他人股权、知识产权）的行为！有利于防止这类行为的发生！对于维护社会经济法律秩序和诚实守信的道德水准，有非常重要的作用！

　　下面看这个制度在现实中的适用情况。我们检索了一下2018年11月2日这一天案例库中的4533725件民商事判决书，以“无权处分”和“合同”两个关键词检索，得到无权处分的案件25532件。最终法院认定合同无效的有12708件，约占无权处分合同案件总数的一半。（因权利人追认，处分人事后得到处分权）被法院认定合同有效的是5676件，约占总数22%。

　　还要注意，被法院认定无效的案件，权利人可以根据《物权法》第106条第1句行使取回权，而买受人可以根据同条善意取得制度主张善意取得。检索结果，认定无效的12708件案件中，买受人主张善意取得的是3259件，占了合同无效案件的25%。买受人主张善意取得，得到法院支持的是1011件，占（主张善意取得案件）总数的三分之一。法院判决（不构成善意取得）驳回的是2248件。

　　因此，我们就看到无权处分的合同（25532件），被法院认定无效12708件，然后买受人主张善意取得3259件，法院判决构成善意取得1011件，判决不构成善意取得2248件，最终权利人取回自己的财产的是11697件。就是说，无权处分案件中有45.8%的案件保护了权利人、权利人取回了自己的财产。

　　买受人最后得到所有权的是多少？法庭因权利人追认或者出卖人事后得到处分权判决合同有效5676件，加上主张善意取得获得法院支持的1011件，买受人得到了所有权的是6687件，占无权处分案件总数的26%。这个结果和立法当时的政策判断，大致相符！（以上统计仅限于无权处分他人有形财产案型，不包括无权处分他人无形财产如股东权、知识产权的案型）

　　这充分说明，合同法第51条无权处分合同规则，加上物权法第106条善意取得制度（此外还有合同法第150条权利瑕疵担保制度）这套制度设计，在当前大陆法系和英美法系的法律方案中是最好的一个方案！而且是经过中国特色社会主义条件下的长期实践检验证明的、最好的、最稳妥的、最符合中国国情的制度设计！我们不是提倡道路自信吗？今天编纂民法典，没有一丝一毫的理由删掉合同法第51条。

　　另外，再补充一条外交上的理由。美国将中国神圣领土钓鱼岛的“管理权”移交给日本政府，几年前日本政府与岛上日本人签订所谓“购买钓鱼岛合同”，妄图否定中国对钓鱼岛的领土主权！这样的买卖合同，就属于“出卖他人之物”的合同！认定这个合同无效的法律根据，就是中国合同法第51条规定的无权处分合同规则！

　　假如民法典合同编删除了合同法第51条无权处分合同规则，中国现行法（包括公法和私法）上，将不再有任何一项法律条文，可以作为中国政府和中国人民，据以主张日本政府购买（我国领土）钓鱼岛的合同无效的法律根据！！假如日本政府主张依据有效的购岛合同已取得对钓鱼岛的所有权（领土主权基于私法所有权）的时候，中国政府和外交部将如何应对？！

　　仅仅为了我们的神圣领土钓鱼岛，请起草人手下留情、保留合同法第51条无权处分合同规则吧！

　　简短的结语

　　一个智力正常的人，无论如何想不通为什么非要规定古今中外闻所未闻的、必然导致审判秩序混乱的所谓“双重适用原则”不可？！非要规定危害国家安全、颠覆刑事审判实践的、美国法所特有的宪法权利“自卫权”不可？！非要规定被十届全国人大法律委员会、十届全国人大常委会所否定的、经过物权法实施以来的实践经验证明、在中国特色社会主义市场经济条件下不存在社会需求的所谓“居住权”不可！非要删除经合同法实施以来的实践经验证明、在中国特色社会主义市场经济法律体系中起“承重墙”、“压舱石”作用的“无权处分合同规则”不可？！

　　民法典设立人格权编，世界上只有乌克兰一个孤例。乌克兰民法典人格权编规定（毫无限制的）宪法性权利“自由集会权”和“自由结社权”，中国民法典人格权编草案规定（毫无限制的）美国特有的宪法权利“自卫权”，两者真有异曲同工之妙！

　　来源：深圳《歌乐山大讲堂》第50期2019年12月15日

　　作者：梁慧星

　　中国社会科学院学部委员学部委员

　　北理工珠海学院民商法律学院名誉院长