如何挽回损失——刑事手段保护商业秘密的困境

　　引言

　　继2020年9月12日最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》正式施行，9月14日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》(以下简称“《知识产权刑事案件司法解释(三)》”)也生效实施，当中对侵犯商业秘密的手段行为、造成重大损失的标准、认定损失及违法所得的计算方法，做出更为细致周密的规定。最高司法机关的连续释法，体现了国家织密法网、重拳出击保护商业秘密的决心。

　　商业秘密，作为企业的核心竞争力，凝聚了企业在社会经济活动中创造的智力成果。而一旦商业秘密被侵犯，对企业造成的伤害不可估量，如何挽回损失是设定所有司法保护的核心要点。在选择救济途径时，除了民事起诉或提起行政程序外，越来越多的企业选择通过刑事控告的方式作为保护手段。

　　刑事手段的优势在于“力度”与“时效”：第一，在民事诉讼无法有效举证而陷入僵局、久拖不决的情况下，争取通过刑事侦查手段收集、固定证据，借助公安机关在侦查上的强大力量，以刑促民;第二，如能对侵权人/犯罪嫌疑人采取刑事强制措施、对涉案财物采取查封扣押冻结等措施，可以及时制止侵权行为，防止侵权结果迅速扩大，使权利人所具有的技术竞争优势不至于被迅速抹平，阻却效果更直接、对潜在侵权者更有威慑力。

　　但是，刑事司法主要是国家公权力对法益侵害的救济手段，主要解决对社会公共利益的保护问题，个案中被害人的损失能否借助刑事手段挽回，实际上仍然面临不少问题。在现有司法体系的框架内，对商业秘密被侵权人或被害人通过刑事手段挽回损失主要设置了三条路径：

　　01、刑民并举：借助刑事程序促进民事诉讼的有利结果

　　分别启动刑事程序和民事诉讼，并通过刑事侦查或判决的预决性来推动民事诉讼的有利结果进而实现保护商业秘密的目的，并非是立法创设出的独特路径，但却是大量实践中总结出的经验理性。借助刑事的取证手段，可以更好地为民事案件中举证被侵权的损失以及违法所得金额服务，从而实现挽回损失。

　　(一)刑事程序对民事诉讼的促进作用

　　如引言所述，当事人选择通过刑事手段保护商业秘密的出发点之一，就是希望在民事诉讼陷入僵局或被动时，借助办案机关更高压的侦查程序、更强大的侦查能力收集和固定证据，以刑促民。对于“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实[1]”，民事诉讼的原告无需举证证明，可以直接将刑事判决书或裁定书作为证据提交，而对于刑事裁决所依据的各项证据材料(刑案卷宗)，因属于国家秘密，原告因客观原因无法获取的，可以申请人民法院调取。

　　经梳理，2010年至今国内法院审理的民事案件涉及侵犯商业秘密罪在先刑事判决的案例共47件，其中有44件沿用在先刑事判决的证据或认定的事实认定侵权成立，仅有3件认定侵权主张部分或全部不成立。可见，在涉及“先刑后民”的案件中，有较高比例的法院会依据在先刑事判决所认定的事实作出民事上的认定。可以认为，在侵犯商业秘密的案件中，通过刑事手段促进民事程序的推进具有较好的效果。

　　然而，民事诉讼具有独立性，即便在部分问题上援引刑事案件的认定事实或处理结果，并不必然意味着就“万事大吉”：

　　第一，若民事诉讼中原告的主张超出刑事案件认定的事实范围，例如在刑事阶段办案机关仅对五个秘密点进行了比对认定并据以裁判，但在民事诉讼中原告提出不止五个秘密点的主张，那么原告应承担超出部分的举证责任。在“安庆市某机械公司、刘某某侵害技术秘密纠纷案[(2018)皖民终578号]”中，法院认为“该公司请求保护的技术秘密范围仅是一个很宽泛的秘密范围，有可能包括一些公知信息，而其作为权利请求一方，应当在本案中明确其请求保护的超出刑事裁决确定范围的技术秘密点，并将其与所属领域内的公知技术部分予以区分……然该公司在一二审程序中均未有证据证明其主张的该技术秘密的存在及具体内容，故在该公司未明确前，对其要求法院调取刑事案卷材料不予支持”。

　　第二，在先刑事判决认定的事实可能被民事诉讼中的相反证据推翻。首先，涉及“先刑后民”的商业秘密纠纷案件中，民事程序的被诉主体范围可能大于刑事案件追究责任的当事人范围，诉讼主体的差异对事实认定及裁判结果均有影响。其次，在证明标准上，刑事诉讼采用“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，而民事诉讼采用“高度盖然性”的证明标准，即某一行为虽然未达到刑事诉讼证明标准而未被认定为犯罪，仍有可能构成民事诉讼中的侵权行为。再次，如民事诉讼中发现刑事判决时未掌握的新证据，也存在推翻在先刑事判决认定事实的可能。

　　(二)“先刑后民”的制度性缺陷及应对

　　刑事程序对民事诉讼能够起到促进作用的逻辑基础是“先刑后民”原则，然而该原则先天具有一定缺陷。

　　“先刑后民”是我国处理刑民交叉案件中的基本原则[2]，刑事程序的启动，意味着在先进行的民事诉讼要“中止”。这样处理的原因在于：一是从价值上判断，刑事诉讼较之民事诉讼更具社会意义(公益性及判决的预决性);二是从技术上分析，刑事诉讼较民事诉讼更能全面揭露案件事实真相(较为强大的刑侦、取证手段及较为严格的证明标准)[3]。

　　但是，包括侵犯商业秘密在内的知识产权案件，在认定方面有一个从是否构成侵权到是否构成犯罪的“先民后刑”的递进式逻辑关系，按照“认定存在知识产权——确定权属——进行侵权比对”的顺序。而如果按照“先刑后民”的模式，刑事程序更为关注的是主观故意、犯罪数额等影响罪与非罪的重要因素，可能会忽视对商业秘密权属及侵权成立与否等问题的认定，或简化处理[4]。刑事程序优先很难满足知识产权案件特别是新型知识产权案件要求的经验理性。

　　那么，如何在侵犯商业秘密案件中既能利用刑事程序的优势，又避免“先刑后民”存在的制度性缺陷?

　　我们认为，作为侵犯商业秘密案件的被害人或控告人，若拟通过刑事程序的启动为后续民事诉讼打好基础，要注重刑民交叉的衔接和协调：

　　第一，量体裁衣划定保护范围。商业秘密非公知性的鉴定是刑事报案的先决条件，而当中对于秘点的选择就必须同时考虑重要性和经济性原则，既要为下一步同一性鉴定做好铺垫，又要从付出的经济成本和时间成本角度做好平衡。从策略上来说，报案时选定的秘点可能是最关键的，但不排除在刑事程序的推进中继续完善其他秘点的比对。如果在关联民事诉讼中有必要，仍可进一步举证，因为如果更多秘点检出同一性，则代表侵权行为的程度更深，最后获法院判罚的金额会更多。

　　同时，对于拥有复杂技术工艺的企业来说，对于知识产权的保护往往形成体系，比如有些技术以商业秘密的形式来保护、有些技术通过专利权申请来保护，在这种情况下，要处理好通过刑事手段保护商业秘密和后续通过其他形式保护其他知识产权内容之间的关系。

　　第二，通盘筹划选择控告对象。在侵犯商业秘密类案件中，通常涉及多方主体，除了直接实施非法获取、披露、允许他人使用商业秘密的行为人，还有后续流转中真正使用该商业秘密并非法谋利的主体。直接行为人因为有接触商业秘密的环节，收集指控的证据相对较易，而后续获益者的使用行为才是导致损失扩大的致命原因，也是权利人在后续民事诉讼中维权的真正对象。因此，刑事控告时，应尽量将关联的主体都纳入追责范围，最大限度地利用公安机关的侦查手段，将相关主体之间的行为连接、利益输送等串联起来形成证据链，避免其以“善意第三方”等理由开罪或逃避赔偿责任，为民事诉讼获得最有利于被侵权人的判罚提供支持。

　　第三，术业专攻详细论证认定要点。侵犯商业秘密类案件在非公知性特征、秘点的选取与同一性鉴定、损失评估等方面，因不同行业的特征而呈现高度专业性，许多案件在报案阶段，侦查机关就因为对技术内容的专业性望而却步，导致此类案件受案、立案和侦查过程困难重重。特别是在《知识产权刑事案件司法解释(三)》施行之后，对于损失的鉴定、违法所得具体数额的计算，都需有针对性地梳理和说明。因此，专业的律师团队是关键，刑事律师和知识产权律师相互配合，用实务经验和专业储备消解办案机关的疑虑，做好上述问题的分析论证。

　　另外，刑民并举的案件中，维权人很担心会因为侵权人被羁押而导致民事诉讼停摆。可以确定的是，被告方被羁押并不必然导致民事诉讼进程的中止，在民事案件不以刑事案件的处理为前提的情况下，亦不宜采取等待刑事案件处理结果的方式。[5]通常可以根据实际情况：(1)由在押人员委托诉讼代理人代为出庭;(2)对于在押人员必须出庭的，由司法警察押解出庭;(3)人民法庭到看守所开庭;或(4)远程视频开庭。

　　02、通过刑事程序中的追缴或责令退赔

　　(一)概念辨析

　　对于追缴，狭义的理解是指，有权司法机关对犯罪分子违法所得的相关财物予以勒令缴回，着重于将赃款赃物追回的过程，本身并不涉及对违法所得财物的最终处置，其在本质上是一种司法措施。[6]广义的追缴是指，兼具有程序性处理措施和实体性处理措施双重性质，既包括对于财物的强制追回，也包括了对于财物的最终处理。

　　对于责令退赔，适用于违法所得已不存在或不能追缴的情形(如被用掉、毁坏、挥霍或者第三人善意取得)[7];追缴的是犯罪分子违法所得财物本身，而责令退赔一般需要用犯罪分子的合法财产来履行。

　　(二)侵犯商业秘密案件是否适用追缴或责令退赔

　　《刑法》第六十四条规定犯罪分子违法所得的一切财物应当予以追缴或者责令退赔[8]，而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称“《刑诉法司法解释》”)对此进行了限缩，要求被告人非法占有、处置被害人财产的，才能追缴或者责令退赔[9]。那么侵犯商业秘密是否属于“非法占有、处置被害人财产”?如果不属于，还能否适用追缴或责令退赔?

　　对此，相关法律法规和司法解释均没有明确规定。经梳理相关案例，也存在针锋相对的意见。

　　自2010年至今，单一侵犯商业秘密罪[10]的案例共90件，其中适用追缴或退赔的21件：(1)有13件予以追缴违法所得;(2)有7件予以责令退赔;(3)另有1件同时涉及责令退赔及追缴。

　　注：责令退赔的7件中，有2件系在侦查过程即退赔，值得注意。

　　该等适用追缴或责令退赔的案例中，依据均为《刑法》第六十四条。而在明确反对直接责令退赔的案例，法院认为侵犯商业秘密不属于“非法占有、处置被害人的财产”，进而不符合《刑诉法司法解释》的规定：

　　在“苏某某等侵犯商业秘密案[(2007)沈刑二终字第259号]”中，一审法院在检察机关和被害单位没有提起附带民事诉讼、庭审中也没有进行民事诉讼活动的情况下，在刑事判决书中直接判决民事赔偿，被告人就此提出上诉。对此，沈阳市中级人民法院认为：在刑事判决中作出民事赔偿和财产处分的裁判，没有法律依据，应予纠正。……本案原审被告人的行为侵犯的是商业秘密所有者知识产权权益的行为，并非非法占有、处置被害人的财产，所扣押的设备等也不是违法所得，且并非全部是由侵权部分组成，不应适用《刑法》第六十四条和《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》(法释[2000]47号，生效于2000年、失效于2015年)(以下简称“《刑附民范围规定》”)第五条中有关追缴、返还财产的法律规定，并据此予以改判。

　　(三)侵犯商业秘密案件如何适用追缴或责令退赔

　　从已有司法实践可以看出，支持在侵犯商业秘密罪案件中追缴退赔的案例援引的依据是《刑法》的规定，而明确反对的案例则依据《刑附民范围规定》和《刑诉法司法解释》的规定，认为侵犯商业秘密不属于“非法占有、处置被害人的财产”，进而不能追缴、责令退赔。

　　针对这样的状况，我们认为：

　　一是应向办案机关充分说明《刑法》上位法的地位，其法律位阶和效力高于司法解释，根据法律优位原则，下位法不得对上位法已规定的事项作出扩大或限缩解释，在不一致时应当优先适用上位法，进而争取参考适用《刑法》认定侵犯商业秘密罪案中可以追缴和责令退赔。

　　二是论证侵犯商业秘密属于“非法占有、处置被害人的财产”，此处应当对“财产”做广义性的理解，即不仅包括有形财产，还应当包括商业秘密在内的财产性权利。但是应当注意，若追缴或责令退赔的金额不足以弥补被害人的全部损失，根据《刑诉法司法解释》及《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的要求[11]，被害人将不能提起附带民事诉讼或另行提起民事诉讼要求返还被非法占有、处置的财产。不过，对于刑事程序中未能追究的侵权主体，被害人(民事诉讼中的被侵权人)仍然可以在民事诉讼中对其起诉，主张权益。

　　如能在刑事程序中适用追缴或退赔，对于被害人挽回损失不啻为最直接和高效的路径。

　　03、通过刑事附带民事诉讼

　　(一)适用范围存在争议

　　《刑事诉讼法》规定，只要是被害人由于被告人的犯罪行为遭受物质损失的，都有权提起附带民事诉讼[12];而《刑诉法司法解释》认为，被害人只有在因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，才能提起附带民事诉讼[13]。

　　那么，被害人因商业秘密被侵犯而遭受损失的，是否有权提起附带民事诉讼?理论界存在两种意见：反对意见认为，《刑诉法司法解释》将刑附民的受案范围限制于“人身权利受侵犯”和“财物被损坏”两种情形，系因犯罪行为造成的直接物质损失，商业秘密权利人的损失并不属于上述情形。肯定意见认为，因《刑事诉讼法》的法律效力高于《刑诉法司法解释》，下位法不应当对上位法进行限缩解释，所以当事人有权依据《刑事诉讼法》提起附带民事诉讼。[14]

　　(二)侵犯商业秘密罪案件能否适用刑事附带民事诉讼

　　经检索侵犯商业秘密罪刑事附带民事程序的案例，支持与反对观点并存。

　　支持

　　在《刑诉法司法解释》2013年施行之前，共有6例在侵犯商业秘密罪案中支持刑事附带民事诉讼的案件，该6例时间较早，且所有支持的裁判依据都为《刑法》第三十六条(由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失)及当时有效的《民法通则》中关于赔偿损失的相关条款。

　　而在《刑诉法司法解释》施行之后，暂仅检索到1例。在“娄某犯侵犯商业秘密罪案[(2017)陕刑终29号]”中，一审法院依据《刑法》第36、64条以及《民法通则》相关条款判处被告人赔偿附带民事诉讼原告人相关损失，被告人不服提起上诉，认为本案不属于刑事附带民事诉讼受案范围。陕西省高院认为，依据《刑事诉讼法》及司法解释规定，被害人对因被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，有权提起刑事附带民事诉讼……娄某利用工作便利侵犯某公司的商业秘密，给该公司造成了巨大损失，依法应承担赔偿责任，裁定驳回上诉维持原判。

　　反对

　　对于反对在侵犯商业秘密罪案中采取刑事附带民事的案例中，在《刑诉法司法解释》出台之前，裁判依据主要是《刑附民范围规定》，认为侵犯商业秘密不属于其中规定的“因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失”，进而不属于刑事附带民事的诉讼范围。北京市、广东省、陕西省、天津市的高级人民法院均在此期间出台了关于审理刑事附带民事诉讼案件的指导意见[15]，核心观点也是对侵犯商业秘密不属于刑附民的受案范围进行确认。

　　在《刑诉法司法解释》出台之后，部分法院在侵犯商业秘密罪案中裁定不予受理附带民事诉讼的依据即为《刑诉法司法解释》中关于刑附民诉讼范围的规定，内容与“法释[2000]47号”中的规定相同。例如，在“苏州某电缆公司侵犯商业秘密罪案[(2014)苏知刑终字第00007号]”中，一审法院认为所提附带民事诉讼不符合法定的起诉条件，裁定驳回起诉。二审江苏省高院维持原判，认为：“根据《刑事诉讼法》规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼;根据《刑诉法司法解释》规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。本案中，PW公司指控该公司侵犯其商业秘密犯罪，既不属于因人身权利受到犯罪侵犯，也不属于其财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失……故其提起附带民事诉讼不符合法定条件”。

　　(三)侵犯商业秘密罪案件如何适用刑事附带民事诉讼

　　总体看来，目前关于侵犯商业秘密罪案中是否属于刑附民的受案范围，法律规定尚不明确，理论界和实务界均存在不同看法。

　　针对这样的状况，我们认为：

　　向法院提起附带民事诉讼时充分说明受案依据，《刑法》第三十六条已明确规定由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，应赔偿经济损失，并且民法中的基本原则也支持受损一方获得赔偿。同样地，在上位法与下位法相龃龉的情况下，应当按照法律优位原则适用上位法。

　　更进一步，最高人民法院曾把明确支持刑附民的“裴某某侵犯商业秘密案[(2006)陕刑二终字第50号]”案例收入《最高人民法院公报》(2006年第12期(总122期))中，也说明最高审判机关对待此争议问题的态度。

　　并且，刑附民程序本身具有重要的制度价值。该制度建立在两个理论根基之上：一是“实体关联性理论”;二是“程序便利性理论”。[16]一方面，在审理刑事案件时同时处理民事赔偿事宜，有助于防止因刑事、民事分别审判而可能造成的就同一案件情况得出二者互相矛盾的判决的情形，有助于实现人民法院审理结论的稳定性和统一性[17]。另一方面，对于侵犯商业秘密这类对当事人生死攸关、分秒必争的重要案件，附带民事诉讼与刑事诉讼合并审理,保证了刑事审判过程的紧凑和集中,提高了诉讼效益，相较于刑事和民事程序分开进行，进程大大加快;并且通过附带民事程序，可以更准确查明被侵权人所遭受的损失范围，相较于单一刑事程序的追缴和发还更彻底、更周延，能够更有效地挽回被害人损失。

　　结语

　　实践当中，借助刑事手段挽回因商业秘密被侵犯而造成损失的三条路径里，刑民并举是被最广泛运用的做法，而追缴退赔或刑事附带民事的方式往往未引起注意或足够的重视。通过追缴退赔或刑附民保护商业秘密的重要意义在于，仅通过一个刑事程序，不仅解决侵犯商业秘密行为人的定罪量刑问题，还直接帮助挽回被害人所遭受的损失，是很高效的制度设计。

　　“青泥何盘盘，百步九折萦岩峦”，通过刑事手段保护商业秘密确实是一条“蜀道”，面临着程序启动困难、各地办案机关存在政策压力或地方保护主义等难题，这需要企业的勇气和耐心，更是对律师团队全方位的考验。但只有不畏途难，始得见连峰绝壁、高标回川!

　　脚注：

　　[1] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条：“下列事实，当事人无须举证证明：……(六)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实……前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外;第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”

　　[2] “先刑后民”原则的法律渊源最早见于1985年最高人民法院、最高人民检察院、公安部下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》，该通知明确规定了在查处经济纠纷案件中，如果发现经济犯罪的有关材料应移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉。之后十几年间，我过司法机关又陆续发布了一些关于经济纠纷与经济犯罪交叉案件处理方式的文件，逐步确立了“先刑后民”原则在处理刑民交叉案件处理中的基本地位。

　　[3] 黄娟.知识产权刑民交叉案件解决之“先民后刑”思路:选择理由与实施机制[J].暨南学报(哲学社会科学版),2011,33(02):41-45+187.

　　[4] 徐家力,张军强.对知识产权案件先刑后民模式的反思与完善[J].中国刑事法杂志,2018(04):134-144.

　　[5] 根据《民事诉讼法》第一百五十条第(五)款，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应中止诉讼。

　　[6] 曲升霞.袁江华.论我国《刑法》第64条的理解与适用——兼议我国《刑法》第64条的完善[J].法律适用.2007(4):85.

　　[7] 1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》(法[1999]217号)，“对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应当根据《刑法》第六十四条的规定处理，即应通过追缴赃款赃物、责令退赔的途径解决。如赃款赃物尚在的，应一律追缴;已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔”。

　　[8] 《中华人民共和国刑法》第六十四条：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还。”

　　[9] 《刑诉法司法解释》第一百三十九条：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。”

　　[10] 为排除其他因素影响，本文暂未讨论包含侵犯商业秘密罪在内但为数罪的情形。

　　[11] 《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》：“追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明;其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”

　　[12] 《刑事诉讼法》第一百零一条：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”

　　[13] 《刑诉法司法解释》第一百三十八条：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。”该条文对刑事附带民事诉讼的范围进行了进一步限缩。

　　[14] 鲍伊帆.知识产权案件刑事附带民事程序研究[J].安徽警官职业学院学报,2020,19(01):69-74+95.

　　[15] 指导意见包括《北京市高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的解答(试行)》京高法发〔2009〕226号、《广东省高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的指导意见(试行)》粤高法发〔2008〕36号、《陕西省高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件的指导意见》陕高法发〔2006〕7号、《天津市高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件有关问题的意见》津高法(2006)103号。

　　[16] 陈瑞华.刑事附带民事诉讼的三种模式[J].法学研究,2009,31(01):92-109.

　　[17] “上诉人李某某、黄某某与上诉人柳州市某机械制造有限公司、上诉人陈某某专利权权属纠纷案[(2009)桂民三终字第55、56号]”即出现了先前生效的刑事判决被后作出的民事判决实质性推翻的情况。